Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/620 K.2024/967

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinden özetle.

Davalı borçlunun Kayseri İli, Melikgazi İlçesi Battalgazi ... adresinde bulunan ticarethanesinde kaçak elektrik kullandığını, müvekkili şirket tarafından yapılan kontrollerde ilgili sayacın bulunduğu adreste borcunu ödememesi nedeniyle elektriğinin kesik olmasına rağmen davalı tarafından mühür kırma yöntemiyle elektrik kullandığının tespit edildiğini, aktif abonelik sözleşmesi olmadığı halde müvekkili şirketin bilgisi dışında kaçak elektrik kullandığını, davalı tarafın kaçak elektrik kullanımı borcunu ödememesi üzerine Kayseri Genel İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile 10.131,21-TL asıl alacak, 842,92-TL gecikme bedeli,

151,73 -TL gecikmenin KDV’si ve 986,27-TL işlemiş faiz olmak üzere 12.112,13-TL takip çıkışı ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek yasal faiz icra giderleri ve icra vekâlet ücreti ile birlikte alacağının tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığını, borçlu tarafın itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini belirterek davalı borçlunun Kayseri Genel İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı tarafından cevap dilekçesi sunulmadığı görülmüştür.

DELİLLER

... Türk A.Ş'ye, Kayseri Elektrik Perakende Satış A.Ş'ye yazılan müzekkerelere cevap olduğu ilgili kayıt ve belgelerin dosyamız arasına celp edildiği görülmüştür.

Kayseri Genel İcra Müdürlüğü'nün... esas sayılı dosyası uyap kayıtları celp edilmiş, incelemesinde; Alacaklı ... Türk A.Ş tarafından, borçlu ... aleyhine, 12.112,13- toplam alacak üzerinden 30/12/2022 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin borçluya 04/01/2023 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu tarafından takibe itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği görüldü.

Mahkememizce Kayseri Genel İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına konu kaçak elektrik kullanım bedeli tespit edilerek buna göre gecikme bedeli, KDV ve işlemiş faiz hesaplanmak suretiyle davacının alacağının tespiti hususunda rapor tanzimi için dosya Elektrik Mühendisi bilirkişiye tevdi edilmiştir.

Mahkememizce Elektrik Mühendisi bilirkişiden alınan 21/05/2024 tarihli rapordan özetle; 03//02/2022-09/05/2022 tarihleri arası davalı tarafından kullanılan kaçak elektrik bedelinin KDV ve vergiler dahil 10.688,69-TL olduğu yönünde rapor edilmiştir.

Mahkememizce alınan 22/05/2024 tarihli Elektrik Mühendisi bilirkişi raporundan özetle; 03.02.2022-09.05.2022 tarihleri arası davalı tarafından kullanılan kaçak elektrik bedelinin KDV ve vergiler dahil 10.688,69 TL, gecikme zammının 88,55 TL, gecikme zammı KDV sinin 15,84 ve faizin 163,27 TL olmak üzere toplam 10.956,35 TL olduğu yönünde rapor edilmiştir.

Mahkememizce, davacı vekilinin itirazlarını karşılar nitelikte ek rapor tanzimi için dosya bilirkişiye tevdi edilmiştir.

Mahkememizce alınan 23/08/2024 tarihli Elektrik Mühendisi bilirkişi ek raporundan özetle; 03.02.2022-09.05.2022 tarihleri arası davalı tarafından kullanılan kaçak elektrik bedelinin KDV ve vergiler dahil 10.442,91-TL, gecikme zammının 1.213,04-TL, gecikme zammı KDV sinin 218,34-TL olmak üzere toplam 11.874,29-TL olduğu yönünde rapor edilmiştir.

Mahkememizce alınan 30/10/2024 tarihli Elektrik Mühendisi bilirkişi ek raporundan özetle; 03/02/2022 - 09/05/2022 tarihleri arası davalı tarafından kullanılan kaçak elektrik bedelinin; KDV ve vergiler dahil 10.442,91-TL, gecikme zammının 1.213,04-TL, gecikme zammı KDV'sinin 218,34-TL ve gecikme zammı faizinin 181,96-TL olmak üzere 12.056,25-TL olduğu yönünde rapor edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İİK 67/1.maddesine göre "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir."

Dava itirazın iptali davasıdır.

Davacı Elektrik Şirketi davalı hakkında kaçak elektrik kullandığı iddiasıyla icra takibi başlatmış, davalının takibe itiraz etmesi üzerine işbu davayı açmıştır.

Uyuşmazlıkta ilk olarak incelenmesi gereken husus görevli mahkemenin Ticaret Mahkemesi mi yoksa Asliye Hukuk Mahkemesi mi olduğu hususudur. Abonesiz kullanım söz konusu olduğunda uyuşmazlığın " Haksız Fiil" hükümlerine göre Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından çözümlenmesi gerekir. Aboneliğe dayalı bir kullanım var ise abonelik ticari ise Ticaret Mahkemesi görevli olacaktır. Davaya konu abonelik ticarethane grubu abonelik söz konusu olduğundan mahkememiz görevlidir.

Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin;

42/1-ç maddesine göre; "Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir."

44/4 maddesine göre; "42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır."

45/2 maddesine göre; "42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir."

Kayseri Genel İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasında alacaklı ....tarafından borçlu ... hakkında 10.131,21-TL kaçak elektrik bedeli, 842,92 TL gecikme zammı, 151,73 TL gecikme zammı KDV'si ve 986,27-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 12.112,13- TL üzerinden ilamsız takip yapıldığı görülmektedir.

Mahkememizce alınan uzman bilirkişi raporunda davacı elektrik şirketinin talepleri mevzuat çerçevesinde irdelenmiş, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisi mücbir sebep olmaksızın davalının mühürü kırarak kullanması eyleminin kaçak elektrik kullanımı tanımına uyduğu sabittir.

Hukuk Genel Kurulunun ve Dairenin yerleşmiş uygulamasına göre; abonelik sözleşmesinde ödemelerde gecikme olması hâlinde, 6183 sayılı kanun da belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, gecikme zammına ilişkin şartın açık, anlaşılabilir ve oranları da belirtilmek suretiyle yazılması gerekir. Soyut olarak, salt kanun ve yönetmelik hükümlerine atıf yapılmış olması hâlinde gecikme zammı istenemez, abonenin sıfatına göre yasal faiz istenebilir.

Abonelik sözleşmesinde alacağın geç ödenmesi hâlinde 6183 sayılı kanunda belirtilen gecikme zammı uygulanacağına dair bir hüküm yoksa alacağa gecikme zammı değil yasal faiz ilave olunur. Abonelik (elektrik, su, atık su ve doğalgaz) sözleşmesinde.

6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı oranının uygulanacağına yönelik bir hüküm yoksa, borç ödenmediği takdirde, normal tüketim bedeline 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı değil, abonenin sıfatına (mesken ise yasal faiz, ticarî ise TTK’nuna tabi aboneler için ticarî faiz, diğer aboneler için yasal faiz) faiz uygulanacaktır.

(HGK’nun 22/09/2010 tarih, 2010/13-466 Esas, 2010/410 Karar, 28/11/2012 tarih, 2012/13-624 Esas, 2012/915 Karar, 3. HD’nin 27/02/2014 tarih, 2013/18346 Esas, 2014/3079 Karar sayılı ilâmlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.)

Somut olayda elektrik mühendisi bilirkişisinden alınan kök rapor ve ek raporlar neticesinde 03.02.2022-09.05.2022 tarihleri arası davalı tarafından kullanılan kaçak elektrik bedelinin KDV ve vergiler dahil 10.442,91 TL, gecikme zammının 1.213,04 TL, gecikme zammı KDV'sinin 218,34 TL olduğu tespit edilmiştir.

Bilirkişinin 23/08/2024 tarihli ek raporunda gecikme faizi hesabı yapmadığı görülmekle usul ekonomisi gereğince gecikme faizinin hesaplanması için celse arasında bilirkişiden ek rapor alımış ise de 30/10/2024 tarihli 3. ek raporda hata faiz hesabında hata yapıldığı görüldüğünden gecikme faizi mahkememizce hesaplanmış olup buna göre 03.02.2022-09.05.2022 tarihleri arası davalı tarafından kullanılan kaçak elektrik bedeli KDV ve vergiler dahil 10.442,91 TL olduğundan takip tarihine kadar ticari faiz hesaplandığında gecikme faizinin 1.054,54-TL olduğu belirlenmiştir.

Takip talebinde 10.131,21-TL kaçak elektrik bedeli, 842,92 TL gecikme zammı, 151,73 TL gecikme zammı KDV'si ve 986,27-TL işlemiş faiz talep edilmiş olunduğundan taleple bağlı kalınarak karar vermek gerekmiştir. Bu şekilde davacının takibinde haklı olduğu sonucuna ulaşılarak davanın kısmen kabulüne davalının takibe itirazın iptali ile takibin aynen devamına karar verilmiştir.

Davaya konu kaçak kullanım bedelinin tespiti bilirkişi için bilirkişi incelemesine ihtiyaç duyulduğu ve yapılan yargılama da miktar tespit edildiği için alacak likit yani belirlenebilir nitelikte değildir. Nitekim Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 01/06/2016 tarih 2015/13891 esas 2016/9235 karar sayılı içtihatı da bu yöndedir. Bu nedenle icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip · ¸E-imzalıdır Hakim · ¸E-imzalıdır