Konya 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/161 K.2023/158

Davacı vekili mahkememize vermiş olduğu 17/03/2020 tarihli dava dilekçesinde özetle; davalının müvekkili bankadan kredi kullandığını, davalı şirket hakkında Konya.

Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası ile açılan konkordato dosyasında kesin mühlet tarihi itibariyle müvekkili bankanın alacağının 2.892.669,40TL'lik kısmının kabul edildiğini, müvekkili bankanın kesin mühlet tarihi itibariyle alacağının 2.894.139,16TL'si ana para, 352.850,37TL'si işlemiş faiz, 17.642,52TL'si bu faizin BSMV'si olmak üzere toplam 3.264.686,05TL olduğunu, konkordato dosyasında komiser raporu ile tespit edilip kabul edilen miktarın doğru olmadığını, ilgili dosyaya müvekkil alacağının 3.264.686,05TL olarak bildirildiğini ancak bu miktarın haksız bir şekilde bir kısmının kabul edildiğini,

kabul edilen miktarın alacak miktarının altında olduğunu, müvekkili bankanın kayıtlarının bilirkişi aracılığıyla incelenmesiyle alacak miktarının anlaşılacağını beyanla fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla alacaklarından bakiye kalan miktar olan 372.016,65TL'nin konkordato projesine dahil edilmesine, konkordato koşulları kapsamında tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili mahkememize vermiş olduğu 07/07/2020 tarihli cevaba cevap dilekçesinde özetle; davalı tarafça cevap dilekçesi ekinde sunulan ödeme tablosu hususunda görüşmelerin devam ettiğini ancak taraflarca anlaşılarak imzalanan bir protokol olmadığını, davaya konu kredinin kefili olan dava dışı ... ile kefalet borcundan kaynaklı borcunun yapılandırılması hususunda mutabık kalınan bir protokol metninin olduğunu ve bu protokolün müvekkili banka yetkilileri ve kefil Fahrettin Yalnız tarafından imzalandığını,

... 'ın ne bu dosyada ne de konkordato kararı veren dosyada taraf olmadığını bu nedenle bu imzalanan protokolün dava konusu borçla ilgili delil teşkil edemeyeceğini, dava dilekçelerinde de açıklandığı üzere dava konusunun konkordato projesine dahil edilmeyen bakiye 372.016,65TL'nin projeye dahil edilmesine ve müvekkili bankaya ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili mahkememize vermiş olduğu 01/03/2023 havale tarihli beyan dilekçesinde özetle; dosyanın mevcut durumuna göre bir karar verilmesini, haklı davalarının kabulüne, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıdan tahsiline, müvekkili banka aleyhine karşı vekalet ücretine hükmedilmemesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili mahkememize vermiş olduğu 18/06/2020 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; iş bu davanın 17/03/2020 tarihinde açıldığını, müvekkili firma ile davalı bankanın 18/02/2020 tarihinde düzenlenen ödeme tablosu ve yapılandırma ödeme tablosu kapsamında anlaşma sağladıklarını, anlaşma miktarında konkordato projesindeki miktar ve iş bu dava konusu aradaki bakiye kalan miktarın da dahil olduğunu, iş bu davanın konusuz kaldığını, anlaşma hususunun davacı bankadan sorularak gereğinin yapılmasını talep etmiştir. Davalı vekili 28/11/2022 tarihli dilekçesi ile vekillikten istifasını dosyaya bildirmiş ve bunun sonrasında dosyada davalı kendisini başka bir vekille temsil ettirmemiştir.

DAVANIN NİTELİĞİ, DELİLLER, DEĞERLENDİRİLME VE GEREKÇE

Dava, konkordato yargılaması sırasında çekişmeli hale gelen alacak miktarının konkordato nisabına dahil edilmesi, davasıdır.

Konya . Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı konkordato dosyası incelenmiş; bu dosyada verilen geçici ve kesin mühlet kararları ve bu kararlara ilişkin ilan suretleri dosyamıza alınmış, bankacı ve muhasebe uzmanı bilirkişiden oluşturulan heyetten rapor alınmıştır.

Davalı şirketçe açılan konkordato talepli Konya . Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasında, davalı için geçici mühlet ve devamında kesin mühlet kararı verildiği, yapılan yargılama neticesinde konkordato projesinin tasdikine karar verildiği anlaşılmıştır.

Davacı banka vekili, davalı şirkete kullandırılan nakdi kredilerden kaynaklı olarak konkordato dosyasına toplam 3.264.686,05TL tutarında alacak bildiriminde bulunduklarını ancak bu alacağın 372.016,65TL'sinin haksız olarak konkordato projesine dahil edilmediğini ileri sürerek, söz konusu alacaklarının projeye dahil edilmesini talep etmiş; davalı vekili ise yukarıda özetlendiği gibi savunmada bulunmuştur.

Her ne kadar davalı vekili tarafından dava konusu borca ilişkin taraflar arasında yeni bir ödeme planı ve yapılandırma oluşturulduğu ve bu sebeple davanın konusuz kaldığı ileri sürülmüş ise de, bu husus davacı banka tarafından kabul edilmemiş, yapılandırmanın davacı ile değil kefalet veren dava dışı kişiyle yapıldığı, davacıya yeni bir ödeme planı imkanının tanınmadığı, davadaki talep ve iddialara devam edildiği banka vekili tarafından dosyaya bildirilmiştir.

6100 Sayılı HMK'nun Harç ve Gider Avansının Ödenmesi Başlıklı 120. maddesi;

"(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.

(2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.

(3) (Ek:22/7/2020-7251/9 md.) Taraflardan her birinin ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen delil avansına ilişkin 324 üncü madde hükümleri saklıdır.

" hükmünü amirdir.

6100 Sayılı HMK'nun Delil İkamesi İçin Avans Başlıklı 324. Maddesi;

"(1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.

(2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.

(3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır." hükmünü amirdir.

Yargıtay . Hukuk Dairesi'nin 01.12.2022 tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı kararı; "... Mahkemece davacının davasını ispatlayabilmesi için bilirkişi incelemesi yapılmasının gerekli olduğu kanaatine varılmış ve bu minvalde davacıya yukarıda belirtildiği şekilde kesin süre verilmiş ve bu süre zarfında gerekli masrafın davacı tarafça yatırılmaması üzerine mahkemece dosya kapsamındaki deliller değerlendirilerek karar verileceği ihtar edilmiştir. Bu durumda, dosyadaki mevcut deliller kapsamında bir değerlendirme yapılacağı izahtan varestedir.

Mahkemece, aynı konuya ilişkin görülmekte olan bir başka davada (Aydın . Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... E sayılı dosyası) alınan bilirkişi raporu dikkate alınarak dava konusu sözleşmenin muvaazalı olduğu kanaatine varılmış ise de, bu bilirkişi raporunda muvaazanın varlığına ilişkin bir tespit yer almadığı gibi, Aydın . Asliye Hukuk Mahkemesince kira sözleşmesinin muvaazalı olmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiş ve bu karar kanun yolu derecaatından geçerek 13.10.2022 tarihinde onanmıştır. Bu durumda mahkemece mevcut delil durumuna göre ispatlanamayan davanın reddine karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ile davanın kabulü doğru olmamış, hükmün temyiz eden davalı şirketler yararına bozulması gerekmiştir." şeklindedir.

YARGITAY . Hukuk Dairesi'nin 21/06/2022 tarih ve ... Esas, ... Karar Sayılı kararı; "..İlk derece mahkemesince, davaya konu alacağın özel ve teknik bilgi gerektirmesi sebebiyle 13/09/2018 tarihli birinci celsede bilirkişi ücretinin yatırılması amacıyla davacıya kesin süre verildiği, davacı tarafın verilen süreye riayet etmediği ve delil avansını yatırmadığı, bu nedenle ara kararda belirtildiği üzere bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş kabul edildiği, dosyanın mevcut delil durumu ile davasını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili, karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Bölge adliye mahkemesince, mahkemece, bilirkişi ücretine ilişkin delil avansı eksikliğinin tamamlanması için davacı vekiline iki haftalık kesin süre verilmesine, verilen süreye uyulmadığı takdirde bilirkişi delilinden vazgeçmiş sayılacaklarının ihtar edilmesine, davacı vekilinin kesin süre içerisinde delil avansı eksikliğini tamamlamaması nedeniyle bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılmasına, mevcut delil durumuna göre davacının davasını ispatlayamamış kabul edilmesinin usul ve yasaya uygun olmasına göre, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili, kararı temyiz etmiştir.

Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir." şeklindedir.

Mahkememiz iş bu dosyasının 30/11/2022 tarihinde icra edilen duruşmasında, daha önce düzenlenen bilirkişi heyeti raporunun kendi içerisinde çelişkileri barındırması ve hüküm kurmaya ve denetime elverişli olmaması dikkate alınarak yeniden ve bu kez farklı bir bilirkişi heyetinden rapor aldırılması gerekli görülmüş ve davacı vekilinin itirazlarını da karşılar içerikte rapor tazmini için dosyanın yeni bilirkişi heyetine tevdii yönünde ara karar oluşturulmuştur. Sonrasında gelen ara kararda da bilirkişi incelemesi için gerekli ilave avansın yatırılması hususunda davacı vekiline iki haftalık kesin süre verilerek, aksi halin sonuçları kendisine açıkça ihtar edilmiş ve husus duruşma tutanağına işlenmiştir.

Buna karşılık verilen kesin süre içerisinde davacı tarafın ilave avansı yatırmaması sebebiyle dosyada bilirkişi incelemesi yaptırılamamıştır. Davacı vekili, eksik avansın yatırılmaması konusunda beyanda bulunmak üzere 22/02/2023 tarihinde icra edilen duruşmada süre talebinde bulunmuştur. Bilahare davacı vekili dosyaya sunduğu 01/03/2023 tarihli dilekçesi ile dosyanın mevcut durumuna göre karar verilmesini talep etmiş, avansın süresinde yatırılmamasına ilişkin bir mazeret bildirmemiş veya eksi hale getirme talebinde bulunmamıştır.

Davanın, alacak davası olması, dosyanın davacısının eksik avansı yatırmaya muktedir ekonomik gücü olan banka olması, davanın tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği nitelikte bir dava olmaması, taraflar arasındaki uyuşmazlık konusunun genel hukuk bilgisi ile çözülemeyecek ve teknik bilirkişi incelemesi gerektirir vasıfta olması dikkate alınarak; delil avansının süresinde yatırılmaması ve bu sebeple davanın ispatına elverişli incelemenin yapılamaması nedenleriyle ispatlanamayan davanın esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...