Konya 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/333 K.2023/155

T.C. KONYA . ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: ... Esas - ...

TÜRK MİLLETİ ADINA KARAR

T.C.

KONYA

. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : ... Esas KARAR NO : ...

HAKİM

KATİP

DAVACI

VEKİLLERİ

DAVALI

DAVA

İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ

KARAR TARİHİ

GEREKÇE YAZIM TARİHİ

Davacı taraf vekilinin davalı taraf aleyhine açtığı işbu dava mahkememizin ... Esas sırasına kaydedilmekle, mahkememizce yapılan aleni/açık yargılama sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle. Davalı aleyhine Konya. İcra Müdürlüğü ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ödeme emrinin davalıya 15.08.2021 tarihinde tebliğ edildiğini ve davalı şirket tarafından 17.08.2021 tarihinde itiraz edilerek takibin durduğunu, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun ilgili hükümleri kapsamında ve Türk Ticaret Kanunu m. 5/A uyarınca zorunlu dava şartı olan arabuluculuğa başvurulduğunu ve görüşmeler yürütüldüğünü, arabuluculuk görüşmelerinin karşı tarafın katılım sağlamaması nedeniyle “görüşme yapılamadan anlaşamama” şeklinde sonlandığını ve son tutanağın imza altına alındığını,

davalının kaçak elektrik enerjisi tükettiğini ve takip konusu kaçak elektrik tüketim bedelinden sorumlu olduğunu, müvekkili şirket yetkilileri tarafından 20.06.2017 tarihinde düzenlenen mühürleme tutanağı ile kesilen elektriğin davalı şirket tarafından mühür fekki ile tekrar açılarak kaçak elektrik kullanıldığı hususunun düzenlenen kaçak elektrik tespit tutanağı ile tespit edildiğini, 06.11.2017 tarihli kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağında; “... numaralı 7A siparişine istinaden yapılan ziyarette; sistemde tanımlanan değerin kulh üzerinden yapılan tüketimden dolayı oluşan ... numaralı VD siparişi gereğince yapılan kontrolde;

montajlı sayacın fiziki durumu sağlam çalışır durumda olduğu ve tüketim yapıldığı tespit edilmiştir.” şeklinde tespitte bulunulduğunu, kaçak elektrik tutanağı ile davalı tarafın kaçak ve usulsüz elektrik kullandığı hususunun açıkça tespit edildiğini, kaçak elektrik enerjisi kullanım hallerinin Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’nin kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri başlıklı 42. maddesinde düzenlendiğini, yönetmeliğin 42. maddesinde belirtilen kaçak elektrik tüketiminin gerçekleştiğinin açık olduğunu;

nitekim müvekkil şirket yetkilileri tarafından kaçak elektrik tüketimine ilişkin olarak Kaçak Elektrik Tahakkuk Hesap Detayı hazırlanarak kaçak yapılan tüketimin tahakkukunun sağlandığını, tüm bu nedenlerle kaçak elektrik tüketim bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine karşı davalı tarafın itirazının haksız olduğunu ve itirazın iptali gerektiğini, davalı/borçlunun, aleyhine açılmış Konya. İcra Müdürlüğü ...

E. sayılı dosyası ödeme emrinde yazılı borca ve tüm ferilerine ilişkin itirazının iptali ile takibin devamını, davalı/borçlunun takip konusu alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesi talep etmiştir.

Davalıya dava dilekçesi ekli meşruhatlı davetiye tebliğ edildiği halde cevap dilekçesi vermemiştir. Davalıya duruşma günü de tebliğ edildiği halde geçerli bir özür bildirmeksizin duruşmalara da katılmamıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

I.DAVANIN NİTELENDİRİLMESİ

Taraflar arasında görülmekte olan davanın; Davacı tarafından kaçak elektrik tutanağından kaynaklı enerji alacağının tahsili amacıyla yapılan icra takibine vaki itirazın iptali davası olduğu, Taraflar arasındaki ihtilafın ise dava konusu tutanak dolayısıyla davalının davacıya herhangi bir borcu olup olmadığı, var ise miktarı ve davalıdan tahsilinin talep edilip edilemeyeceği hususlarından olduğu anlaşılmıştır.

II.HÜKME EMSAL ALINAN YÜKSEK MAHKEME İLAMLARI

1.T.C. Yargıtay . Hukuk Dairesinin 21/06/2018 Tarih ve ... Esas-... Karar sayılı ilamında;

"Somut olayda; itirazın alacaklıya tebliğ edilmediği bildirildiğine göre, mahkemece davacı alacaklıya tebliğ yapılmadığından 1 yıllık hak düşürücü sürenin başlamadığı gözetilip, itirazın iptali davasının süresinde açıldığı kabul edilerek, işin esası hakkında yapılacak yargılama sonucunda, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir." denilmiştir.

2.T.C. Yargıtay . Hukuk Dairesinin 03/03/2021 Tarih ve ... Esas-... Karar sayılı ilamında;

"Kural olarak menfi tespit davalarında, ispat yükü alacaklı olduğunu iddia eden tarafa düşer. Davaya konu sayacın davalı tarafça bulunamadığı ve doğru tüketim kaydedip kaydetmediğinin belirlenemediği, ispat yükünün de davalı elektrik şirketinde olduğu dikkate alındığında sayacın doğru tüketim kaydetmediği kabul edilerek davacının davaya konu fatura dönemindeki tüketimlerinin tereddütsüz bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Ancak mahkemece, davaya konu edilen fatura dönemlerinde davacının elektrik kullandığı göz ardı edilerek faturaların tümü hakkında borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir.

O halde mahkemece yapılacak iş, dosyanın konusunda uzman bilirkişi kuruluna (önceki bilirkişiler dışında) tevdi ile, sayacın doğru tüketim kaydetmediği kabul edilip davacının davaya konu edilen fatura dönemlerindeki elektrik tüketim bedellerinin, Yönetmelik hükümleri ve daha önceki dönemlerdeki tüketimleri kıyasen dikkate alınmak suretiyle taraf ve Yargıtay denetime elverişli rapor alarak belirlenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek karar verilmesi yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir." denilmiştir. (Benzer yönde bkz. T.C. Yargıtay . Hukuk Dairesinin 20/02/2014 Tarih ve ... Esas-... Karar sayılı ilamı)

3.T.C. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18/02/2021 Tarih ve ... Esas-... Karar sayılı ilamında;

"Bir tarafın bilirkişi raporuna itiraz etmemesi ile, diğer (bilirkişi raporuna itiraz eden) taraf lehine usulî kazanılmış hak doğar. Yani, bir taraf bilirkişi raporuna itiraz etmez, diğerinin itirazı (veya mahkemenin kendiliğinden gerekli görmesi) üzerine yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılır (veya aynı bilirkişiden ek rapor alınır) ve ikinci bilirkişi raporu (veya ek rapor) birinci rapora itiraz edenin daha da aleyhine olursa, ilk rapora itiraz etmeyen taraf bakımından ilk bilirkişi raporu kesinleştiğinden ve bununla diğer (itiraz eden) taraf lehine usulî kazanılmış hak doğduğundan, mahkemenin ilk bilirkişi raporuna göre karar vermesi gerekir." denilmiştir.

III.DEĞERLENDİRME VE NETİCE

1.GÖREV-İCRA DOSYASI VE HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE AÇISINDAN YAPILAN DEĞERLENDİRMEDE. Gerek davacının gerekse de davalının 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunumuzun 16/1 maddesi gereğince özel hukuk tüzel kişisi tacir olması, gerekse de dava konusu aboneliğin ticari nitelikte olması sebebiyle Mahkememizin görevli olduğu kanaatine varılmış ve işin esasına geçilmiştir. T.C. Konya. İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde davacı tarafından davalı hakkında alacak aslı 8.019,62 TL, takip öncesi işlemiş faiz 675,66 TL olmak üzere toplam 8.695,28 TL üzerinden ilamsız icra takibine geçildiği, davalı tarafından yasal süre içerisinde yapılan itiraz üzerine takibin durduğu, borçlu tarafından yapılan itirazın alacaklıya tebliğ edilmediği, eldeki dava tarihi ve yukarıda detayı verilen T.C. Yargıtay. Hukuk Dairesinin 21/06/2018 Tarih ve ... Esas-...

Karar sayılı ilamı da emsal alındığında eldeki davanın hak düşürücüsü süre içerisinde açıldığına kanaat edilmiş ve işin esasına geçilmiştir.

2.BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ. Mahkememizce yukarıda detayı verilen T.C. Yargıtay. Hukuk Dairesinin 03/03/2021 Tarih ve ... Esas-...

Karar sayılı ilamı emsal alınarak kaçak tespit tutanağı öncesine ve sonrasına ait tüketim verileri dosyamız arasına celp edilerek elektrik mühendisi ile icra hukukundan kaynaklı nitelikli hesaplamalar alanında uzman bilirkişi heyetinden davalının kullanmış olduğu elektrik enerjisinin ortalama miktarı tespit edilerek kaçak elektrik tutanağına konu döneme ilişkin olarak enerji kullanımında afaki bir fark olup olmadığı ve davalının kaçak elektrik kullanıp kullanmadığı,

tüketim miktarı esas alınmak suretiyle fatura bedelinin gecikme zammı ve KDV de dahil olmak üzere hesaplanması(faturaya ilişkin aktif enerji tarifesine göre elektrik tüketim bedeli, bu bedele ilaveten dağıtım, iletim, perakende satış hizmet bedeli ile enerji fonu ve TRT fonunun ve ayrıca var ise olayın niteliğine göre kayıp-kaçak bedelinin de eklenerek davacının fatura tarihinde yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine göre) hususunda,

bu hesaplanan tutar üzerinden fatura son ödeme tarihi de nazara alınarak İcra Hukukundan Kaynaklı Nitelikli Hesaplamalar alanında uzman bilirkişi tarafından ise tespit edilen asıl alacak miktarı üzerinden takibe konu alacağın ferilerine dair hesap yapılmak üzere rapor tanzim ettirilmiş, 10/02/2023 tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle davalı hakkında tahakkuk ettirilmesi gereken fatura tutarının 8.150,17 TL olduğu, bu alacak aslı üzerinden gecikme zammının 6.513,89 TL, gecikme zammı KDV'sinin ise 1.172,50 TL olmak üzere toplam 15.836,56 TL olduğu rapor edilmiştir.

Bilirkişi raporunun davalıya usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen herhangi bir itirazda bulunmaması, söz konusu raporun Yüksek Mahkemenin denetimine elverişli, ayrıntılı, gerekçeli ve yöntemine uygun olarak hazırlandığına kanaat edilmekle yukarıda detayı verilen T.C. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18/02/2021 Tarih ve ... Esas-... Karar sayılı ilamı da emsal alınarak hükme esas alınmasına karar verilmiştir.

3.NETİCE. Yukarıda yapılan açıklamalar, müzekkere cevapları, bilirkişi raporu, icra dosyası, Yüksek Mahkeme içtihatları ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde davacı ile davalı arasında ticari nitelikte elektrik abone sözleşmesi bulunduğu, 06/11/2017 tarihinde davalının kaçak elektrik kullandığının tespiti üzerine aynı tarihli tutanak düzenlendiği, kaçak tespit tutanağı nazara alınarak tanzim edilen borcun ödenmemesi üzerine davacı tarafından T.C. Konya.

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyası ile davalı hakkında alacak aslı 8.019,62 TL, takip öncesi işlemiş faiz 675,66 TL olmak üzere toplam 8.695,28 TL üzerinden ilamsız icra takibine geçildiği, davalı tarafından yasal süre içerisinde yapılan itiraz üzerine takibin durduğu ve eldeki davanın açıldığı, Mahkememizce yukarıda detayı verilen T.C. Yargıtay. Hukuk Dairesinin 03/03/2021 Tarih ve ... Esas-...

Karar sayılı ilamı emsal alınarak kaçak tespit tutanağı öncesine ve sonrasına ait tüketim verileri dosyamız arasına celp edilerek elektrik mühendisi ile icra hukukundan kaynaklı nitelikli hesaplamalar alanında uzman bilirkişi heyetinden davalının kullanmış olduğu elektrik enerjisinin ortalama miktarı tespit edilerek kaçak elektrik tutanağına konu döneme ilişkin olarak enerji kullanımında afaki bir fark olup olmadığı ve davalının kaçak elektrik kullanıp kullanmadığı,

tüketim miktarı esas alınmak suretiyle fatura bedelinin gecikme zammı ve KDV de dahil olmak üzere hesaplanması(faturaya ilişkin aktif enerji tarifesine göre elektrik tüketim bedeli, bu bedele ilaveten dağıtım, iletim, perakende satış hizmet bedeli ile enerji fonu ve TRT fonunun ve ayrıca var ise olayın niteliğine göre kayıp-kaçak bedelinin de eklenerek davacının fatura tarihinde yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine göre) hususunda,

bu hesaplanan tutar üzerinden fatura son ödeme tarihi de nazara alınarak İcra Hukukundan Kaynaklı Nitelikli Hesaplamalar alanında uzman bilirkişi tarafından ise tespit edilen asıl alacak miktarı üzerinden takibe konu alacağın ferilerine dair hesap yapılmak üzere rapor tanzim ettirildiği, 10/02/2023 tarihli bilirkişi heyet raporu ile davalı hakkında tahakkuk ettirilmesi gereken fatura tutarının 8.150,17 TL olduğu, bu alacak aslı üzerinden gecikme zammının 6.513,89 TL, gecikme zammı KDV'sinin ise 1.172,50 TL olmak üzere toplam 15.836,56 TL olduğunun rapor edildiği anlaşılmakla davanın kabulü ile T.C.

Konya. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasında davalı(borçlu) tarafından yapılan itirazın iptaline, takibin kaldığı yerden aynen devamına, tarafların tacir olması, davalı(borçlunun) takibe itirazında haksız olduğu anlaşılmakla 2004 Sayılı Kanunun 67/2. Maddesi gereğince T.C. Konya. İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı icra dosyasında Mahkememizin kabulü ve itirazın iptali davası sonucu tespit edilen asıl borç miktarı üzerinden %20 oranında hesaplanan 1.739,05 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilerek mahkememizde oluşan vicdani kanaatin tezahürü olarak aşağıdaki hükümler tesis edilmiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Katip Hakim