Konya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/194 K.2022/713

T.C. KONYA . ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: ... Esas - ...

-{YÜCE TÜRK MİLLETİ ADINA KARAR}-

T.C.

KONYA

. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

KARAR NO

BAŞKAN

ÜYE

ÜYE

KATİP

DAVACI

VEKİLİ

DAVALILAR : 1-

2-

VEKİLİ

DAVA

Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ

KARAR TARİHİ

{}Davacı taraf vekilinin davalı taraf aleyhine açtığı işbu dava mahkememizin ... Esas sırasına kaydedilmekle, mahkememizce yapılan aleni/açık yargılama sonunda;

-{HEYETİMİZCE GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:}-

{}DAVACI TARAFIN İDDİASI: DAVACI TARAF VEKİLİ DAVA DİLEKÇESİ İLE ÖZETLE; ... İli ... İlçesi 2016 yılı ... ve ... Mahalleleri Kanalizasyon İnşaatı işinin en uygun teklifi veren ... İnş. Müh. - ... Tic. Ltd.

Şti. iş ortaklığına 9.444.000,00 TL bedel ile ihale edildiğini, davalıların iş ortaklığı ile ihaleye ilişkin sözleşmenin 12/05/2016 tarihinde imzalandığını, yüklenici ihale kapsamındaki taahhüdünün tümünü iş yeri teslim tarihinden itibaren 530 gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmeyi kabul ettiğini, yükleniciye yer tesliminin 17/05/2016 tarihinde yapıldığını, ancak davalı yüklenicinin işi sözleşme programına uygun olarak yürütmediğini, işin bir kısımını tamamlamış olmasına rağmen kalan işi tamamlamadan işi durdurduğunu, işin tamamlanması için yükleniciye bir çok ikaz yazıları gönderildiğini,

tüm ikazlara rağmen işin tamamlanmadığını, 16/06/2017 tarihinde yüklenicinin işi tamamen bıraktığını, kontrol için iş mahalline giden görevli ekiplerinin çalışmaların durduğunu tespit edip tutanak altına aldıklarını,

bunun üzerine taraflar arasındaki sözleşmenin 25. Maddesinde de belirtilen yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya iş programının aksatılması gibi sözleşmeye aykırı davranışlar ile işin süresinde bitirilmemesi hallerinde belirlenen oranda gecikme cezasının uygulanarak ve en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtara rağmen aynı halin devam etmesi durumunda kesin teminat ve varsa ek teminatlar gelir ile kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek genel hükümlere göre tasfiye edileceği yönünde Konya.

Noterliğinin 08/08/2017 tarih ve ... yevmiye numarası ile ihtarname keşide edildiğini, işbu ihtarnamenin davalı iş ortaklığına 21/08/2017 tarihinde tebliğ edildiğini, yine sözü geçen ihtarnamede 20 takvim günü içinde işe başlayarak iş programına uygun şekilde işi tamamlaması aksi takdirde sözleşmenin feshedileceğinin bildirildiğini, ancak ihtarnameye rağmen durdurulan işin yeniden başlatılmadığı gibi eksikliklerin de giderilmediğini, yükleniciye verilen sürenin 09/09/2017 tarihinde son bulduğunu, bunun üzerine Koski Yönetim Kurulunca 13/09/2017 tarihinde sözleşmenin feshedildiğini, tespit komisyonunca 25/09/2017 tarihli 2016 yılı ... ve ...

Mahalleleri kanalizasyon inşaatı işi durum tespit tutanağı düzenlendiğini, işin kalan kısımlarının tamamlanması için yeniden ihaleye çıkıldığını, inşaatın ikmali için 3.167.288,00 TL sözleşme bedeli ile Kamuran İnan Üçgen İnşaat' a işin ihale edildiğini, söz konusu işin 05/11/2018 tarihinde geçici kabulü, 07/12/2018 tarihinde kesin hakedişi yapılarak onaylandığını, ikmal edilen işin davalı yüklenici tarafından 1.220.877,73TL teklif edildiğini ancak söz konusu ikmal işin yeni ihaledeki karşılığının 3.167.288,00 TL olduğunu ve bu nedenle iki ihale bedeli arasında 2.766.415,58 TL'lik fark olduğunu,

sözleşme birim fiyatları üzerinde ciddi bir fark oluştuğunu, müvekkili idarenin fazla ödeme yapmak zorunda kaldığını, bu nedenle kurumun zarara uğradığını, ayrıca kurum tarafından ikinci ihale yapılmak zorunda kalındığından ihale giderlerinin de davalı yükleniciden tahsil edilmesi gerektiğinden bahisle davalarının kabulüne, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 60.000,00 TL alacaklarının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan tahsiline, mahkeme masrafları ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DAVACI TARAF VEKİLİ ISLAH DİLEKÇESİ İLE ÖZETLE; davalı ortaklık aleyhine açtıkları davada alınan bilirkişi raporu ile müvekkili idarenin uğradığı zararın tespit edildiğini, dava açılırken 60.000,00 TL olarak talep ettikleri miktarı HMK 107/2 maddesi gereğince 1.485.537,85 TL artırarak 1.545.537,85 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilerek müvekkili idareye ödenmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

{}DAVALI SAVUNMALARININ ÖZETİ: DAVALILAR VEKİLİ BEYAN DİLEKÇESİ İLE ÖZETLE; müvekkili firma yetkilisinin davanın yürütülmesi aşamasında davacı tarafın sebep olduğu fesih ve teminatın paraya çevrilmesi işlemleri nedeniyle maddi çıkmaza girdiğini, çeklerini ödemeyememesi nedeniyle ceza evine girdiğini, ceza evinde bulunduğu sürede yokluğunda TK 35. Maddeye göre tebligat yapıldığından davalardan haberi olmadığını, bu nedenle gerekli savunmaları yapamadıklarını, Adana . Sulh Hukuk Mahkemesinin 11/10/2019 tarih ... Esas ... Karar sayılı vasi tayini kararını dilekçeleri ekinde sunduklarını, müvekkilinin işi idarenin hatalı ve kusurlu eylemleri nedeniyle yürütemediğini, bu hususlara ilişkin olarak delillerini ve tanıklarını sunmak ve beyanda bulunmak üzere süre talep etmiştir.

İşbu dava; taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesinin feshi nedeniyle uğranılan zararın tazminine yönelik alacak davasıdır.

Mahkememizce; dava dilekçesi, davalı tarafça verilen beyan dilekçesi, ticaret sicil müdürlüklerinden gelen cevabi yazı ve ekleri, taraflar arasında imzalanan sözleşme ve ekindeki belge örnekleri ile dosya arasındaki tüm kayıt ve belgeler, Adana . Sulh Hukuk Mahkemesinin ... E., ... K. sayılı vesayet dosyası, Adana 1 Nolu Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünün davalı şirket temsilcisinin tahliye tarihini bildiren 01.04.2021 tarihli yazıları, talimat mahkemesiyle alınan bilirkişi raporları tek tek incelenmiştir.

{}DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE{}

Mahkememizce yapılan yargılama ve değerlendirmede; davacı vekilince davalılar (adi iş ortakları) aleyhine açılan bu davada, davacı ile davalı iş ortaklığı arasında düzenlenen "2016 Yılı ... ve ... Mahalleleri Kanalizasyon İnşaatı İşinin" ihalesine dair 12.05.2016 tarihli sözleşme gereğince davalı iş ortaklarının bir kısım işleri eksik bıraktığı, bu nedenle sözleşmenin feshedilerek eksik işlerin yeniden yapımı için ihaleye çıkarıldığı ve ihalede en uygun teklifi veren ...

İnşaat ihale edildiği ileri sürülerek 1. İhale ile ikmal ihalesi arasında oluşan farkın tazmini talep edilmiş olup; esasen taraflar arasında ... ili, ... ilçesi, ... ve ... Mahallerinin Kanalizasyon İnşaatı işinin yapımı konusunda 9.444.000,00 TL bedelli bir eser sözleşmesi düzenlendiği ve davalı iş ortaklığınca edimin büyük çoğunluğunun tamamlanıp teslim edildiği hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Yargılama sırasında davalı şirketin münferit yetkisi Yaşar Biniciova'nın TMK 407. maddesi gereğince hükümlülüğü sebebiyle kısıtlandığı anlaşılmış ise de; Adana 1 Nolu Açık Ceza İnfaz Kurumundan gelen yazı cevabı ile hükümlülüğünün 27.03.2020 tarihinde sona erdiği ve TMK 471. maddesi gereğince kısıtlılık halinin ortadan kalktığı ve bu nedenle davalı şirketteki temsil yetkisinin devam ettiği anlaşıldığından, davalı şirketin pasif dava ehliyetine ve temsiline ilişkin bir eksiklik bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

TBK 470. maddesi gereğince eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği bir sözleşmedir.

Davamızda somut uyuşmazlık konuları davacının sözleşmeyi fesihte haklı olup olmadığı ve sözleşmenin feshi nedeniyle menfi zararlarını davalılardan talep edip edemeyeceği noktalarında toplanmaktadır.

Dosyamızda toplanan tüm deliller, alınan bilirkişi raporları ile; davalı iş ortaklığının edimini sözleşmede belirtilen 530 günlük sürede tamamlayamadığı ve bu nedenle davacı tarafından sözleşmenin 25.1., 26.1. ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 20. maddesi gereğince gönderilen ihtarnamelerin sonuçsuz kalması nedeniyle 13.09.2017 tarih ve 2017/124 sayılı Yönetim Kurul Kararı ile feshedildiği ve fesih işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

TBK 112. maddesi gereğince borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiç bir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararının gidermekle yükümlüdür.

TBK 125/3. maddesi gereğince sözleşmenin feshi ve dönme halinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse, alacaklı sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın tazminini de isteyebilir.

Somut uyuşmazlıkla davacı davalı iş ortaklığının temerrüdü nedeniyle sözleşmeyi feshedip, TBK 112 ve 125/3 maddeleri gereğince menfi zararının tazminini talep etmiştir.

Yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporları ile, menfi zararın hesaplanmasında farklı yöntemlere göre hesaplamalar yapılmış isede; mahkememizce Yargıtay . Hukuk Dairesinin güncel içtihatlarında belirtilen "kaçırılan fırsat" yöntemi nazara alınmıştır. (Yargıtay .H.D.'nin ... E., ... K. ve ... E., ... K. sayılı emsal ilamlar)

Dosyaya ibraz edilen 16.11.2022 tarihli bilirkişi heyet raporuna göre davacının davalıdan talep edebileceği menfi zarar miktarı ilk ihalede davalılardan sonraki en yüksek fiyat teklifiyle, makul sürede yöntemince yapılmış ikinci ihalede gerçekleşen fiyat arasındaki fark esas alınmak suretiyle (kaçırılan fırsat prensibine göre) ilk ihale bedeli 9.444.000,00 TL ikinci ihale bedeli 11.181.355,00 x iki ilahe bedeli arasındaki fark 1.545.537,85 TL (2.766.415,58 - 1.220.887,73) = 1.305.392,72 TL olarak hesaplanmış olup;

bu hesap yöntemine göre bulunan zarar ile ikinci ihale için Kamu İhale Kurumuna ödenen 944,00 TL ile Basın İlan Kurumuna yapılan 2.012,61 TL ödemelerin menfi zarar kapsamında olduğu kanaatine varıldığından davacının davasının ıslah dilekçesi ile nazara alınarak kısmen kabulü ile toplam 1.308.317,87 TL tazminatın 60.000,00 TL sine dava tarihinden, 1.248.317,87 TL sine ıslah tarihinden (dava kısmi dava olarak kabul edilmiştir) işleyecek yasal faizi ile davalılardan tahsiline, fazlaya ilişkin taleplerini reddine dair aşağıdaki hükmün kurulmasına karar vermek gerekmiştir.

-{HÜKÜM:}- Yukarıda gerekçesi açıklanan nedenlerle; DAVACININ DAVASININ ISLAH DİLEKÇESİ DE NAZARA ALINARAK KISMEN KABULÜ İLE; 1.308.317,87 TL nin 60.000,00 TL sine dava tarihinden, bakiye 1.248.317,87 TL sine ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine. Fazlaya ilişkin talebin reddine. Alınması gereken 89.371,19 TL karar ve ilam harcına karşılık peşin ve ıslahen alınan 26.393,93 TL harcın mahsubu ile bakiye 62.977,26 TL harcın davalılardan alınarak Hazine’ye gelir kaydına.

Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde iki saatlik ücret tutarı tarifenin birinci kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödendiğinden ve bu ücret ve ayrıca adliye arabuluculuk bürosu tarafından yapılmış zaruri giderler de Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılandığından ve bu giderler de yargılama gideri sayıldığından buna göre 2019 yılı tarifesine göre iki saatlik görüşme nedeniyle taraf başına saati 330,00 TL den toplam 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin Arabuluculuk Kanununun 25/9. maddesi

gereğince davanın kabul/talep oranı olan %84,65 oranına isabet eden 1.117,38 TL arabulucuk giderinin davalılardan, davanın red/talep oranı olan %15,35 oranına isabet eden 202,62 TL arabulucuk giderinin ise davacıdan alınarak Hazine’ye gelir kaydına ve Harçlar Kanununun 28. ve 130. maddeleri,

HMK'nun 302. maddesi ve Bölge Adliye ve Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 206. maddesi hükümleri kıyasen uygulanarak işbu kararın arabuluculuk ücreti yükümlüsüne tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenmemesi halinde bir ayın bitiminden sonraki 15 gün içinde mahkememizce arabuluculuk ücretinin yükümlüsünden tahsili için müzekkere yazılmasına.

Yargılama giderinden ayrı olarak davacının peşinen karşıladığı 44,40 TL başvuru harcı, 1.024,65 TL peşin karar ve ilam harcı ile 25.369,28 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 26.438,33 TL harcın davalılardan alınarak davacıya verilmesine.

Davacının yaptığı 708,40 TL taraf davetiye ve posta gideri, 2.100,00 TL Ankara . Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Talimat sayılı dosyasından temin edilen bilirkişi kurulu raporu gideri, 3.000,00 TL mahkememizce temin edilen bilirkişi kurulu rapor gideri, 3.000,00 TL Ankara . Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Talimat sayılı dosyasından temin edilen bilirkişi kurulu rapor gideri olmak üzere toplam 8.808,40 TL yargılama giderinden davanın kabul/talep oranı olan %84,65 oranına isabet eden 7.456,31 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, davacının fazladan yaptığı yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına.

Davalıların yaptığı herhangi bir yargılama gideri olmadığından bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına.

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kısmen kabul edilen miktara göre takdir ve hesaplanmış olan 152.665,43 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine.

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kısmen reddedilen miktara göre takdir ve hesaplanmış olan 36.210,80 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine.

HMK nun 323–333. maddeleri gereğince hükmün verilmesinden kesinleşmesine kadar olan dönemde tarafların sorumlu olduğu yargılama giderleri de ödendikten sonra varsa tarafların yatırdığı avanstan artanının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine.

İşbu gerekçeli kararın 06/01/2023 tarihinde yazıldığına.

Dair gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere yapılan duruşma sonunda oy birliği ile verilen karar davacı vekilinin yüzüne karşı davalı vekilinin yokluğunda açıkça okunup usulen anlatıldı. 07/12/2022

Başkan Üye Üye Katip