Samsun Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/154 K.2021/1025

Mahkememizde görülmekte bulunan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İddia ve savunmaların özeti;

Davacı vekili ... havale tarihli dava dilekçesinde özetle;davacı ile davalı arasında sözleşmeler imzalandığı, imzalanan sözleşmelere göre davacı şirketin davalı tarafından yapılan ... olan inşaatın mekanik tesisat işlerinin yapılacağını, bahse konu işleri malzemeleri de temin etmek sureti ile davalıya mal ve hizmet temin eden davacı şirketin işlerle ilgili faturaların keserek davalıya gönderdiği, davalının bu faturaları alıp defterine kaydettiği ve içeriklerine itiraz etmediği, kesilen 1.945.352,00 TL lik faturanın 1.332.962,00 TL sini ödeyen davalının 612.390,00 TL'lik fatura karşılığı bedeli müvekkiline ödemediği,

borcun ödenmemesi üzerine Samsun İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, davalının icra takibine itiraz ederek takibi durduğu, davalının haksız ve hukuka aykırı itirazının iptali ile %20 den az olmamak üzere davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesini dava ve talep etmiştir.

Davalı ... vekili ... tarihli cevap dilekçesinde özetle;davacının asıl alacak olarak talep ettiği 600.000,00 TL'nin nakit bir alacak olmadığını, taraflar arasında düzenlenen Taşeron sözleşmesi gereğince B Blok 14 nolu dairenin teslimine ilişkin olduğunu, nakit para istemine dair davanın reddinin gerektiğini, davacıya taahhüt edilen dairenin ½ hissesinin ..., ½ hissesinin ... adına kayıtlı olduğunu, dosyaya ibraz olunan 27/12/2017 tarihli mutabakatta müvekkilinin kaşe ve imzasın bulunmadığı gibi herhangi bir miktarında mevcut olmadığı, mutabakatın alt kısmında yazılan notların davacının kendisi tarafından tek taraflı olarak yazılıp imzalandığını, bunun altında müvekkilin herhangi bir imzasının bulunmadığını beyanla davanın reddine, %20 tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı ... adına kayyum idaresi vekili 19/12/2020 tarihli cevap dilekçesinde özetle;davalının FETÖ/PYD terör örgütü kapsamında firari-şüpheli konumunda olduğunu, İstanbul Anadolu 6. Sulh Ceza Hakimliği'nin ...

D.İş sayılı kararı ile malvarlıkları üzerine tedbir konulmasına karar verildiği ve devamla tüm varlıklarının idaresinin TMSF'nin yetkili kılınarak 29/03/2017 tarihinde kayyum atanmasına karar verildiğini, davacının asıl alacak olarak talep ettiği 600.000,00 TL'nin nakit bir alacak olmadığını, adi ortaklık tarafından yapılmakta olan inşaat nedeniyle taraflar düzenlenen taşeron sözleşmesinin 8. maddesine aykırı olarak taahhüt edilen B Blok 14 numaralı dairenin 600.000,00 TL karşılığında kendine teslim edilmesi olduğunu,

davacının bu dairenin teslimini talep etmek yerine sözleşmeye aykırı olarak bir kısım faturalardan bahsederek ödeme emri dışına çıktığını ve nakit para talep ettiğini, davacının faiz talebinin yasal bir dayanağının olmadığını, müvekkilinin herhangi bir şekilde borçlu olmadığı gibi talep edilen miktar konusununda muaccel olmadığını beyanla davanın reddini, davacının %20 oranında tazminata mahkum edilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili 23/06/2020 tarihli cevaba cevap dilekçesinde özetle;anılan sözleşme gereği taşınmazın müvekkiline devrinin sağlamaya elverişli olmadığını, davalı ...'un mal varlığının TMSF'ye devredildiğini, bu sebeple dairenin mülkiyetinin tamamının hukuken müvekkiline intikalinin mümkün olmadığını, müvekkilinin alacağının nakit olarak 600.000,00 TL olduğu ve sonradan yapılan ve davalıya fatura edilen 13.390,00 TL'nin toplamı olan 612.390,00 TL olduğunu, davalının kayyum atanmasına sebep olan ...'un ortağı olduğunu, karda ve zararda ortak olduklarını, bu yönü ile sorumlu olduğunu beyan etmiştir.

Toplanan deliller:

... tarihli ve ... tarihli taşeron sözleşmeleri, 19/11/2018 tarihli tapu devrine ilişkin ... İnşaat beyanı, 27/12/2017 tarihli mutabakat, davalılar hakkında yapılan tacir araştırması ve davalılar ortaklığına ait BA, davacı şirkete ait BS kayıtları, Samsun İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası, faturalar, tapu kaydı, davalı ...'a kayyım atanmasına ilişkin İstanbul Anadolu 7. Sulh Ceza Hakimliği ... D.İş kararı, mali müşavir bilirkişi ...'a tarafından hazırlanan.... tarihli ek rapor ve dosya kapsamı.

Delillerin tartışılması, değerlendirilmesi ve gerekçe:

Dava, ilamsız takibe dayalı olarak yapılan takibe itirazın iptaline ilişkindir.

Tüm dosya kapsamından, davacı ile davalıların oluşturduğu adi ortaklık arasında ... ve ... tarihli taşeron sözleşmelerinin yapıldığı, sözleşmeler kapsamında bir kısım ödemelerin iş karşılığı verilecek daire ile ödeneceğinin kararlaştırıldığı, davacının edimini yerine getirdiği, davalı tarafın bir kısım ödemeleri yaptığı ancak daire karşılığı ödeneceği belirtilen kısmın ve 12.390,00 TL fatura bedelinin ödenmediğinden bahisle ilamsız takip yapıldığı itiraz üzerine takibin durdurulduğu, takibin devamını sağlamak için iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Husumet yönünden yapılan değerlendirme;dava konusu uyuşmazlığın dayanağı ... tarihli taşeron sözleşmesi olup, tarafları davacı ile davalıların oluşturduğu ... İnşaat Adi Ortaklığı'dır. Bilindiği üzere adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından, adi ortaklığı oluşturan tüm kişiler taraf gösterilerek takip yapılması/dava açılması gerekmektedir. Bu husus dava şartına ilişkin olup, mahkemece resen gözetilmesi gerekir. Bu yönde eksiklik olması halinde davada bulunmayan diğer adi ortağın davaya dahil edilip taraf teşkilinin sağlanması için davacı tarafa kesin süre verilmesi gerekmektedir. (Yargıtay 11. HD'nin 2020/5014 Esas 2021/4239 Karar sayılı ilamı)

Takip talebi adi ortaklığı oluşturan ortaklara karşı yapılmış olup, bu yönden bir eksiklik mevcut değildir. Ancak dava yalnızca ortaklardan ...'na karşı açıldığından yukarıda yapılan açıklama doğrultusunda diğer ortak ... verilen kesin süre içerisinde davaya dahil edilmiştir. Öte yandan, takip tarihi öncesi davalı ...'a İstanbul Anadolu 7. Sulh Ceza Hakimliği ... D.İş ve 29/03/2017 tarihli kararıyla kayyum atandığından ödeme emri tebliğinin kayyuma yapılması gerekirdi.

Ancak başta bu yönde bir tebligat yapılmamış, kayyum vekili 22/01/2020 tarihli itiraz dilekçesi vermiştir. Bu dilekçede her ne kadar borca ilişkin bir itiraz bulunmasa da imzaya itiraz dışındaki her türlü itiraz borca yapılmış sayılacağından borca itiraz niteliğinde kabul edilmesi gerekmektedir.

Nitekim İcra Müdürlüğü'nün 25/02/2020 tarihli kararıyla ... hakkındaki takibin durdurulmasına karar verildiğinden bu nedenle de davaya dahilinde yarar görülmüş, husumet eksikliği bu şekilde giderilmiştir.

Dava şartı yönünden yapılan değerlendirme;davanın niteliği itibari ile arabuluculağa tabi olduğu görülmektedir. Nitekim dava tarihi öncesi davalı ... yönünden yasal gereklilik yerine getirilmiş, mahkememizce verilen süre içerisinde ... davaya dahil edildikten sonra arabuluculuk başvurusu yapılarak bu yöne ilişkin dava şartı tamamlanmıştır.

Asıl alacak yönünden değerlendirme;davacı ile davalıların oluşturduğu adi ortaklık arasındaki davanın konusunu oluşturan ... tarihli taşeron sözleşmesi niteliği itibari ile eser sözleşmesi niteliğindedir. Sözleşmede tarafların hak ve borçları ayrı ayrı gösterilmiş, süreler ve ödeme tarihleri tespit edilmiştir. Sözleşmeye göre toplam iş tutarı KDV dahil 1.436.000,00 TL olup, bunun 600.000,00 TL'lik kısmı B Blok 14 nolu dairenin tapusunun devri ile ödenecektir. Kalan kısmın ödendiği hususunda ihtilaf bulunmayıp, devri yapılması kararlaştırılan taşınmazın devredilmemesi sebebiyle 600.000,00 TL ile fatura bedeli 12.390,00 TL toplamı 612.390,00 TL asıl alacak iş bu davada ihtilaflıdır.

Davacı şirketin ticari defterleri incelenmiş, ... tarihli bilirkişi raporunda davacının adi ortaklıklığa düzenlendiği faturalar ile yapılan ödemeler ve iade edilen çekler tespit edildikten sonra davacının alacağı 617.750,00 TL olarak tespit edilmiştir. Davalı adi ortaklığın ticari defterleri de bilirkişi marifetiyle incelenmiş, 24/09/2021 tarihli raporda davalı adi ortaklık tarafından alınan fatura toplamı 1.946.296,00 TL, yapılan ödeme ve çekler toplamı 1.559.906,00 TL, iade alınan çekler toplamı ise 226.000,00 TL tespit edilmiş, buna göre kalan borç miktarı 612.390,00 TL olarak hesaplanmıştır.

Tarafların değerlendirmeye esas alınabilecek nitelikteki ticari defter kayıtları, davalıların yahut adi ortaklığın imza/kaşesi olmasa da dosyaya sunulan 27/12/2017 tarihli mutabakat, adi ortaklık adına verilen 19/11/2018 tarihli cevap, taşeron sözleşmesi borcun varlığının ve ödenmediğinin davalılar tarafından inkar edilmemesi ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davacıyla adi ortaklık arasında yapılan sözleşme kapsamında ödeme aracı olarak ön görülen dairenin devrinin yapılamadığı ve bedeli olan 600.000,00 TL'nin de ödenmediği keza kalan fatura bedeli olan 12.390,00 TL'nin taraf defter kayıtlarında ödenmemiş olarak gözüktüğü anlaşılmakla, 612.390,00 TL asıl alacak hakkındaki itirazın iptali ile takibin devamına karar vermek gerekmiştir.

İşlemiş faiz yönünden yapılan değerlendirme;takip talebinde TTK 1530 maddesine göre faiz talep edilmiştir. Davacı ile adi ortaklık arasındaki sözleşme incelendiğinde eser sözleşmesi niteliğinde olduğu görülmektedir, oysa TTK'nun 1530. maddesi mal tedarik sözleşmelerinde uygulama alanı bulmaktadır. (Yargıtay 19. HD'nin 2017/3266 Esas 2018/4228 Karar, Samsun BAM 3. HD'nin 2021/1618 Esas 2021/1413 Karar sayılı ilamı) Bu nedenle iş bu davada TTK'nun 1530. maddesinin uygulama imkanı bulunmamaktadır.

TTK 1530 maddesine göre faiz talep edilmesi mümkün değil ise de temerrütün varlığı halinde işlemiş faiz talebinde bulunulması mümkündür. Öyle ise temerrütün gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti gerekir. ... tarihli sözleşmede teslime ilişkin kati bir süre bulunmamaktadır. Bu durumda temerrüt için TBK 117. madde gereği ihtarın varlığı gerekmektedir. Dosya kapsamından takip tarihi öncesine ait bir temerrüt ihtarının varlığı tespit edilememiştir. TBK 124. maddesinde düzenlenen süre verilmesini gerektirmeyen durumlarda mevcut değildir. Buna göre takip öncesi temerrütün gerçekleşmediği kanaatine varılmış, işlemiş faiz talebinin reddi gerekmiştir.

Davalı Mazhar ... vekili talep edilen miktarın nakit bir alacak olmadığını ileri sürmekte ise de sözleşmeden bu kısmın daire bedeli olduğu ancak sözleşmenin adi yazılı niteliği sebebiyle TMK 704, Tapu Kanunu 26. ve Noterlik Kanunun 60/3. maddelerine göre tapu devrini sağlamaya yeterli olmadığı bu nedenle para alacağı olarak takibe geçilmesinde herhangi bir isabetsizliğin bulunmadığı değerlendirilmiştir.

TBK 136. maddesi gereği ifa imkansızlığı bulunduğu ileri sürülmekte ise de davalı ...'a ... tarihinde kayyum atanmış olup, sözleşmenin 4. maddesi gereği en son ... tarihinde işin tamamlanacağı hüküm altına alındığından ve işin süresinde teslim edilmediğine dair bir iddia ve ispat mevut olmadığından bu tarih itibari ile işin tamamlandığının kabulü ile ödemenin de kural olarak o tarih itibari ile yapılması gerekmekte olup, kayyum tayin tarihi nazara alındığında bu tarihe kadar tapu devrinin yapılması mümkünken yapılmamasında ifa imkansızlığının ileri sürülmesi mümkün değildir.

Davalı ... kayyumluğu vekili 7075 sayılı Kanun 35. maddesine göre borcun öncelikle diğer davalı ...'ndan tahsili cihetine gidilmesi gerektiğini ileri sürmüş ise de iş bu davada ... kefil değil asıl borçlu olmakla yasal mevzuat gereği sorumluluğu devam ettiğinden bu yöne ilişkin beyana itibar edilmemiştir.

Reddedilen kısım işlemiş faize ilişkin olup, davacının bu kısım yönünden haksız olmakla birlikte açıkça kötü niyetli olduğu sabit olmadığından ve işlemiş faiz hususunda yargılama yapılması gerektiğinden davalı tarafın kötü niyet tazminat talepleri de yerinde değildir.

7155 sayılı yasanın 23. maddesi ile değişik 6125 sayılı kanunun 18/A-13 maddesi gereği davadan önce davacının arabuluculuk başvurusu yaptığı, davalıların görüşmelere katıldığı, anlaşma sağlanamadığı görülmekle, tespit edilen arabuluculuk ücretinin de davalı ve dahili davalıdan yargılama gideri olarak tahsili ile hazineye irat kaydına karar verilmiş, aşagıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM;Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile,

1-612.390,00 TL asıl alacak hakkındaki itirazın iptaline, takibin devamına, işlemiş faize ilişkin talebin reddine,

2-Asıl alacağa takip tarihi sonrası değişen oranda avans faizi uygulanmasına,

3-Asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalı ve dahili davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-Davalı tarafın kötüniyet tazminat talebinin reddine,

5-Alınması gerekli 41.832,36 TL harçtan peşin alınan 1,350,30 TL harç ve 12.152,65 TL tamamlama harcı olmak üzere toplam 13.502,95 TL harcın mahsubu ile bakiye 28.329,41 TL harcın davalı ve dahili davalıdan alınarak hazineye irat kaydına.

6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 47.669,50 TL vekalet ücretinin davalı ve dahili davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine.

7-Davalı ve dahili davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden ve red sebebi ortak olmakla yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 20.888,42 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ve dahili davalıya verilmesine.

8-Davacı tarafça başlangıçta ödenen peşin harç 1.350,30 TL ve 12.152,65 TL tamamlama harcı olmak üzere toplam 13.502,95 TL davalı ve dahili davalıdan alınarak davacıya verilmesine.

9-Davacı tarafça 128,7 TL posta masrafı ve 2.350,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.478,70 TL yargılama giderinin kabul/red oranına göre hesaplanan 1.919,76 TL'nin davalı ve dahili davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, fazla kısmın kendi üzerinde bırakılmasına.

10-7155 sayılı yasanın 23. maddesi ile değişik 6325 sayılı kanunun 18/A-11 maddesi gereğince 1.320,00 TL arabulucu ücretinin davalı ve dahili davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

11-Kullanılmayan gider avansının talep halinde davacı tarafa iadesine.

Dair, davacı ve davalı ... ... vekilinin yüzüne karşı dahili davalı vekilinin yokluğunda mahkememiz gerekçeli kararının taraflara tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.08/12/2021

Başkan ... ¸e-imzalıdır Üye ... ¸e-imzalıdır Üye ... ¸e-imzalıdır Katip ... ¸e-imzalıdır

Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında E-İMZA ile imzalanmıştır!