Samsun Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/980 K.2023/99

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan itirazın iptali davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonucunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İddia ve savunmaların özeti;

Davacı vekili tarafindan sunulan 19.11.2021 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin halı üretimi ve pazarlaması ile iştigal ettiğini, davalı şirketin de, müvekkil şirketin bayisi olduğunu, davalı şirketin davacı taraftan almış olduğu ve alacağı mallar ile her ne nedenle doğmuş ve doğacak olan borçlarının teminatını teşkil etmek üzere davalı şahısların murisi olan ... tarafindan 1.derecede 1.sırada 450.000,00 TL bedelli F.B.K. süreli , 24.11.2011 tarihli 17800 yevmiye numaralı resmi senette belirtilen ...

Parsel'de bulunan 35/772 arsa paylı, mesken niteliğinde kullanılan ana taşınmazın 2. Kat, 12 nolu bağımsız bölüm ile 4. Kat, 18 nolu bağımsız bölümü davacı şirket lehine ipotek verildiğini, takip tarihi itibariyle ipotek veren ...'in vefat etmiş olması nedeniyle takibin ipotek borçlusunun mirasçılarına karşı açıldığını, davalı şirketin 19/06/2020 tarihi itibariyle 1.064.479,56 TL bakiye borcunun bulunduğunu ve borcun ödenmediğini, bu nedenle borcun tahsili amacıyla davalılar tarafından verilen ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla İstanbul 10. İcra Müdürlüğü'nde icra takibi başlatıldığını,

borçluların icra dairesinin yetkisine itiraz etmeleri nedeni ile takibin Samsun İcra Müdürlüğü'nün 2021/45691 esas sayılı dosyası üzerinden devam ettiğini davalıların borca ve ferilerine itiraz ettiğini ve takibin durduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamına, asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalılar Muhteşem, Müşvik, Mücahit ve Melahat vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkilleri ve .... aleyhine, İstanbul 10.İcra Dairesi'nin 2020/2229 sayılı dosyası ile, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlattığını, bu dosyaya yapılan itiraz üzerine, İstanbul 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/319E. sayılı dosyası ile "itirazın iptali" davası açıldığını, mükerrerliğin olduğunu, davacının dava açmakta hukuki yararı olmadığını, alacağın muaccel olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Toplanan Deliller:

Arabuluculuk tutanağı, Samsun İcra Müdürlüğünün 2021/45691 İcra dosyası, İlkadım Tapu Müdürlüğü'nden gelen tapu kayıtları ve ekindeki ipotek akit senedi, İstanbul 10. İcra Müdürlüğü'nün 2020/2229 Sayılı dosyası, İstanbul 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/319 Esas sayılı dosyası, İstanbul Talimat Mahkemesinden aldırılan 26/12/2022 havale tarihli bilirkişi raporu, tüm dosya kapsamı ve sair belgeler

Dava; bayilik sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takibe karşı yapılan itirazın iptaline ilişkindir.

Davacı dava dilekçesi ile davalının davacı şirketten almış olduğu ve alacağı mallar ile doğacak tüm borçlarını teminen davalı şahısların murisi ... tarafından maliki olduğu taşınmaz üzerine davacı ... lehine ipotek tahsis edildiği, asıl borçlu tarafından borcun ödenmediğinden bahisle ipotek borçlusu mirasçıları hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine geçildiğini belirterek görevsizlikle takip borçluları tarafından takibe yapılan itirazın iptali ve takibin devamını istemiş davalılar davanın reddini istemiştir.

Samsun İcra Dairesi'nin 2021/45691 Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde, alacaklı ... tarafından borçlular ..., ... aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlattığı, takip dayanağının ... parselde kayıtlı 35/772 arsa paylı 12 nolu bağımsız bölüm ile 18 nolu bağımsız bölümlerin tamamı üzerinde FBK süreli yıllık yüzde 15 faizli 450.000,00 TL bedelli 1.Dereceden ipoteği olduğu, takibe konu alacağın 264.479,00 TL asıl alacak olduğu, süresinde yapılan itirazlar üzerine asıl borçlu şirket yönünden 09/07/2021 tarihinde diğer borçlular yönünden 07/07/2021 tarihinde takibin durdurulduğu,

takibin durdurulmasına ilişkin kararın alacaklıya tebliğine ilişkin tebliğ bulunmadığından ve herhalde takibin durdurulduğu tarih dikkate alındığında açılan davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.

İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2020/2229 Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklı ... borçlular ..., ... aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlattığı, takip dayanağının ... parselde kargir dükkan ve mağaza üzerinde FBK süreli yıllık yüzde 11.50 Faizli 18/04/2016 tarih ve 9185 yevmiye numaralı 1.derece 400.000,00 TL bedelli ipotek ile ... parselde kayıtlı 35-772 arsa paylı 5.kat 21 nolu mesken ile 3.kat 15 nolu mesken üzerinde FBK süreli yıllık yüzde 11.50 faizli 18/04/2016 tarih ve 9188 yevmiye numaralı 3.derece 1 sırada ipotek olduğu, takibe konu alacağın 800.000,00 TL olduğu, ödeme emrinin borçlulara 25/11/2020 tarihinde tebliğ edildiği, borçlular tarafından takibe itiraz edildiği ve takibin durduğu anlaşılmıştır.

Cevap dilekçesi ile davalı ... mirasçıları vekili Samsun İcra Dairesi'nin 2021/45691 Esas sayılı takip dosyası ile İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2020/2229 Esas sayılı dosyasının mükerrer olduğunu belirtmiş olup davanın esasına geçilmeden önce bu hususun irdelenmesi gerekmektedir. Hemen yukarıda belirtilen takip dayanağı ipoteklerin farklı olması sebebi ile davalılar vekilinin bu savunması yerinde görülmemiştir.

İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/319 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davanın taraflarının aynı olup davanın davalılar aleyhine başlatılan İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2020/2229 Esas sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olduğu, davanın usulden reddine karar verildiği dosyanın istinaf mahkemesi incelemesinde olup henüz kesinleşmediği görülmüştür.

Davalılar cevap dilekçesi ile İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/319 esas sayılı dosyası ile iş bu dosyanın derdest olduğu itirazında bulunmuş olup derdestlik, bir davanın açılmış ve halen görülmekte olduğunu ifade etmektedir. Davanın taraflarının, sebebinin yani maddi vakıaların, konusunun yani netice-i talebin aynı olması durumunda dava derdestlik dava şartı sebebiyle reddedilir (HMK m. 114/1-ı).

İcra Hukuk Mahkemesinde görülen bir davanın tarafları ve sebebi, Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen bir davanın tarafları ve sebebi ile aynı olabilir ise de netice-i talebin aynı olması mümkün değildir. Somut olayda da, İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/319 esas sayılı dosyana konu takip ile iş bu davaya konu takipler farklı olup davaların konusu aynı değildir. Bu sebeple davalılar vekilinin derdestlik dava şartı itirazı yersizdir.

Davalı gerçek kişiler adına kayıtlı ... parselde kayıtlı 35/772 arsa paylı 12 nolu bağımsız bölüm ile 18 nolu bağımsız bölüm sayılı taşınmazda , davalı şirketin, davacı taraftan almış olduğu ve alacağı mallar ile her ne nedenle doğmuş ve doğacak olan borçlarının teminatını teşkil etmek üzere FBK süreli yıllık %15 faizli 450.000,00 TL bedelli 1. Dereceden 24/11/2011 tarihli akit tablosu ile ipotek tesis edildiği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının bayilik sözleşmesi nedeniyle davalı şirketten alacaklı olup olmadığı, varsa alacak miktarı, davacının alacağının teminatı için diğer davalıların malik olduğu taşınmazda tesis edilen ipoteğin paraya çevrilmesi için takip yapılması koşullarının bulunup bulunmadığı, TMK. 887. maddesi uyarınca muacceliyet ihbarının yapılıp yapılmadığı konularından ibarettir.

Davalı vekili muacceliyet ihtarının yapılmadığını belirtmiştir.

Davalı gerçek kişiler borçtan şahsen sorumlu olmayıp, muaccel hale gelmiş bir alacak için değil, bayi borçlarının teminatı olarak ipotek verdiğinden davacı alacaklının icrada çıkardığı ödeme emrinin kendilerine karşı geçerli olabilmesi için, borçlu ile beraber kendilerine de, icra takibinden önce ödeme isteminin tebliği zorunlu bulunmaktadır.Diğer bir anlatımla,asıl borçlu ile beraber borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotekli taşınmaz malikine ihbar yapılmadıkça, ipotek borçlusu bakımından borç muaccel hale gelemez.Muaccel hale gelmemiş bir borç içinde icra takibi yapılamayacaktır.Bu husus,takip koşuludur.

Zira, İİK.nun 149/b madde hükmünde de alacağın muaccel olması aranmıştır. Davacı vekilince 21/12/2022 tarihli beyan dilekçesi ekinde muacceliyet ihtarları ve tebliğine ilişkin mazbatalar sunulmuş olup icra dosyasında da mevcut olan sunulan belgeler dikkate alınarak takipten önce Türk Medeni Kanunu’nun 887 nci madde kapsamında bir muacceliyet ihbarının yapıldığı anlaşılmıştır.

İpotek bayilik sözleşmesinden kaynaklı davalının davacı şirketten almış olduğu ve alacağı mallar ile doğacak tüm borçların teminatı olarak verildiğinden mükerrer tahsilata da mahal verilmemek adına takip tarihinde taraflar arasındaki alacak borç ilişkisinin tespiti için taraf defterlerinin incelenmesine karar verilmiştir.

Davacı defterlerinin incelenmesine yönelik olarak talimat mahkemesi yolu ile alınan Mali müşavir bilirkişiden alınan 26/12/2022 havale tarihli raporda özetle; davacı ....'nin 2020-2021 yılları ticari deftler ve kayıtlarının HMK 222. Maddesine göre lehine delil kabul edilebileceği, davacı ....'nin defter kayıtlarına göre Davalı ...'nin Takip Tarihi itibari ile 1.064.479.566 TL borçlu olduğu, davacı ....'nin defter kayıtlarına göre Davalı ...'nin Dava Tarihi itibari ile 1.388.833.13 TL borçlu olduğu, görüşü mütalaa edilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Ticari defterlerin ibrazı ve delil olması" başlıklı 222. maddesine göre;

(1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir.

(2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.

(3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. (Ek cümle:22/7/2020-7251/23 md.) Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz."

Somut olayda, davacının ticari defterleri üzerinde inceleme yapılmış, ancak davalı asıl borçlu tarafa defterlerin ibrazı ihtarını içerir duruşma zaptı usulünce tebliğ yapılmış olmasına rağmen defterlerini ibraz etmemiş olması sebebiyle davalının ticari defterleri incelenememiştir.

Burada, davalının ihtara ve tebligata rağmen ticari defterlerini ibraz etmemesinin hukuki sonuçlarına değinmek gerekmekte olup; davalının tacir olduğu ve ticari defter tutma yükümlülüğünün bulunduğu, davalının ticari defterleri bulunduğu halde bunları mahkemeye ibraz etmek istememesi durumunda, defterleri kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış tasdikleri yaptırılmış olan davacının birbirini doğrulayan defterlerindeki kayıtların davalı aleyhine delil kabul edilmesi gerekir (Bkz: Kuru, Baki, İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usul Hukuku, Legal Yayınevi, Ağustos 2016, syf: 387).

Buna göre, davacının ticari defterlerindeki birbirini doğrulayan kayıtlara göre değerlendirme yapılıp sonuca gidilmelidir (Bkz: Yargıtay 11. HD.nin 04.10.2017 tarih ve 2759/5005 sayılı kararı).

Tüm dosya kapsamından; davacı şirketin takip tarihi itibari ile davalı asıl borçlu şirketten 1.064.479.566 TL alacağı olduğu, takibe konu ipoteğin davacı şirket ile davalı asıl borçlu şirketin mal alışverişinden kaynaklı doğmuş ve doğacak borçların teminatı olarak verildiği, ipoteğe konutu taşınmazların aile konutu olmaması sebebi ile eş muvafakatinin gerekmediği, ipoteğin geçerli olduğu, muacceliyet ihtarlarının yapıldığı, İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2020/2229 Esas sayılı dosyasına konu alacağın 800.000,00 TL olup iş bu davaya konu takibin bakiye alacak miktarı olan 264.479,00 TL üzerinden başlatıldığı anlaşılmış, takibe yapılan itirazın haksız olduğu anlaşılmakla davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Alacağın niteliği gereği likit olması sebebiyle davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebi yerinde görülmüş ve kabul edilen asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.

6325 sayılı kanunun 18/A-11 maddesi gereği dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulması dava şartı olduğundan davacı tarafından arabuluculuk başvurusu yapılmış davalının arabuluculuk görüşmelerine katıldığı anlaşılmış olmakla tespit edilen arabuluculuk ücretinin de yargılama gideri olarak davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiş, aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

Katip · ¸ Hakim · ¸