Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2019/2258 K.2021/2582

... VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali

İSTİNAF YOLUNA

BAŞVURAN DAVACI : ...

VEKİLİ : Av. ...

İSTİNAF YOLUNA

BAŞVURAN DAVALI : ...

... VEKİLİ : Av. ...

TALEP KONUSU

Mahkeme Kararının Kaldırılması

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 16/12/2021

KARAR YAZIM TARİHİ : .......

Mersin 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09/07/2019 tarih ve ... Esas .... sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvuruları ile ilgili yapılan esas incelemesinde;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Kurum görevlilerince düzenlenen 03/08/2017 tarih ve ..... nolu kaçak su zaptıyla artezyen düz borudan davalıya ait iş yeri ...... içerisinde bulunan oto yıkama iki duş ve dört adet WC, beş adet el yıkama musluk ve mutfak olduğunun tespit edildiğini, bu durumun fotoğraflanarak da kayıt altına alındığını, tutanak nedeniyle tahakkuk eden borcun 15 gün içinde ödenmesi hususunun davalı şirkete tebliğ olduğunu, borcun ödenmemesi üzerine davalı aleyhine Mersin 1.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında takip başlatıldığını, davalının haksız ve kötü niyetli olarak takibe itiraz etmesi üzerine takibin durdurulduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamını, alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini istemiştir.

CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Müvekkili şirkete gönderilen takip talebinde asıl alacağın 25.148,48 Türk Lirası olarak gösterildiğini,bilirkişi tarafından tespit edilenin ise 22.656,00 TL olduğunu, bilirkişi raporunda bu rakama Çamlıyayla/Erdemli/Gülnar/Silifke merkez ve bağlı yerlerin ücret tarifesi üzerinden hesaplandığının belirtildiğini, ancak 400 M3 olarak baz alınan aylık atık su miktarının nasıl belirlendiğinin taraflarınca anlaşılamadığını, bilirkişinin hsaplama yaparken taleple bağlı olduğunu, davacının asıl alacağa dahil etttiği gibi bir niyet okuması ile heaplanan bu kalemin yanlış olup,

talep edilmeyen bir kalem için açılmış bir takip veya davanın bulunmadığını, dolayısı ile bilirkişi raporunda 6.sayfada belirlenen 650 TL usulsüzlük cezasının hesaba dahil edilmesinin mümkün olmadığını, bilirkişi raporunda kaçak tutanağı tarihi ile icra tarihi arası için işleyecek faiz hesaplanmışsa da taraflarına iş bu tutanağın tebliğ edilip edilmediğine değinilmediğini, tebligatın usulüne uygun şirketi temsile yetkili kişiye ya da neden çalışana yapıldığı belirtilerek işyerinde daimi çalışana tebliğ edildiği şartları sağlanamıyorsa müvekkili şirket temerrüde düşürülmediğinden temerrüt faizi hesaplanamayacağını belirterek,

hukuki dayanaktan yoksun davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

"Davanın kısmen KABUL kısmen REDDİ ile davacı alacaklı vekili tarafından davalı borçlu aleyhine Mersin 1.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında 22.656,00 TL asıl alacak, 650,00 TL gecikme zammı, 2,50 TL posta pulu, 2,50 TL masraf, 1.030,85 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 24.341,85 TL alacağın, icra gideri, vekalet ücreti ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek %9 faizi ile tahsiline ilişkin icra takibine yönelik, davalı borçlunun itirazının iptali ile takibin devamına, Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine, Davacının icra inkar tazminatı talebinin alacak likit olmadığından ve koşulları oluşmadığından reddine,"şeklinde karar verildiği görülmüştür.

DAVACI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Mahkemece kısmen kabul kısmen ret kararı verilmiş ise de toplanan deliller ile dosya kapsamına göre davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini, reddedilen kısım yönünden ilk derece mahkeme kararının kaldırılarak yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini, mahkemece verilen karar ile 1 şirket vekili yararına vekalet ücretine hükmedilmesinin de istinaf nedeni olduğunu, dosya kapsamı incelendiğinde açıkça davalı şirket vekilince cevap dilekçesi verilmediği,duruşmalara girilmediğinin açıkça görüleceğini,dolayısıyla vekalet ücretine hükmedilmesinin usul yasa hükümleri ile temel hukuk ilkelerine aykırı olduğundan eksik inceleme değerlendirme sonucu verilen ilk derece mahkemesi kararının bozularak, kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Katılma yolu ile istinaf talebinde bulunan davalı vekili tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri : Şirketi temsile yetkili kişinin olmadığı ilgili evraka işlenmedikçe orada bulunanlara tebliğ yapılamayacağını, tutanak tebliğinin usulsüz olduğunu, asıl alacak bakımından (25.148,48 TL davacı talebi - 22.656 TL davada kabul edildiğini,önceki ve sonraki tüketimler belirlenerek ortalama yolu ile bilirkişi tarafından bir tüketim bedeli belirlenmeli ve salt davacının beyanına göre 400 m3 baz alınarak belirlenen alacak için bilirkişi incelemesi yapılmasının zaruri olduğunu,

kabul anlamına gelmemek şartı ile en azından %50 oranında hakkaniyet indirimi yapılmasının zorunlu olduğunu, usulsüzlük cezası bakımından, (650,00TL ) davacı talebi - 650 TL davada kabul edildiğini, 650 TL usulsüzlük cezasının hesaba dahil edilmesinin mümkün olmadığını, yasal faiz bakımından (1.112,79 TL davacı

talebi - 1.035,85 TL davada kabul edildiğini, yasal faiz bakımından (1.112,79 davacı talebi - 1.035,85 TL davada kabul edildiğini,icra takibinden önce müvekkilinin usulüne uygun temerrüde düşürülmediği nazara alındığında faiz talebinin mümkün olmadığından mahkeme kararının kaldırılmasına davadaki tüm taleplerin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Yazılı beyanlar ve tüm dosya kapsamı.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir. İstinaf incelemesi HMK 355. Madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen de kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmış olup, İlk derece mahkemesince, davalının 22.656,00 TL asıl alacak, 650,00 TL gecikme zammı, 2,50 TL posta pulu, 2,50 TL masraf, 1.030,85 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 24.341,85 TL alacak yönünden itirazının haksız olup iptali gerektiğinden bahisle davanın kısmen kabulüne karar vermiş, karar davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

6100 Sayılı HMK'nun 341/1. maddesine göre; miktar ve değeri 3.000,00 TL'yi geçmeyen malvarlığı davalarına ilişkin kararlar kesin olup, Bu parasal sınırlar ise 6763 sayılı Kanun'un 44. Maddesi ile 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen Ek Madde 1 uyarınca, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 298. Maddesine göre her yıl tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılacaktır. Buna göre.

01/01/2019 tarihinden itibaren kesinlik sınırı 4.400 TL, olup İstinaf kesinlik sınırı belirlenirken yalnız dava konusu edilen taşınır malın veya alacağın değeri dikkate alınır.

Faiz, icra (inkar) tazminatı, vekalet ücreti ve yargılama giderleri hesaba katılmaz, davaya konu Mersin 1 İcra Müdürlüğünün ....... esas sayılı takip dosyasındaki 25.148,48 TL asıl alacak, talebine göre de davacı açısından reddedilen miktarın 2.492,48 TL olduğu ve dolayısıyla HMK'nun yukarıda atıf yapılan 341/2 maddesine göre davacı yönünden mahkemenin verdiği karar kesindir.

Bu yasal düzenlemeler karşısında, esasa ilişkin olan uyuşmazlık kesinlik sınırı içerisinde olmakla istinafı kabil bir karar olmadığı anlaşıldığından, davacı vekilinin istinaf talebinin HMK'nın 352/1-b maddesi gereğince ve asıl istinaf edenin talebi usulden reddedildiğinden katılma yoluyla istinaf talebinde bulunan davalı tarafın istinaf talebinin de süre yönünden HMK'nın 352/1-c maddesi gereğince usulden reddi gerektiğine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

... · Başkan · ... · e-imzalı · ... · Üye · ... · e-imzalı · ... · Üye · ... · e-imzalı · ... · Katip · ... · e-imzalı