Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2019/2462 K.2022/247

2-... VEKİLİ : Av...

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

İSTİNAF YOLUNA

BAŞVURAN DAVACI : ... VEKİLİ : Av...

TALEP KONUSU

Mahkeme Kararının Kaldırılması

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 25/01/2022

KARAR YAZIM TARİHİ : ... Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10/07/2019 tarih ve ... Esas, ... sayılı hükmüne karşı davacı vekilinin istinaf başvurusu Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi'nin 28/11/2019 tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı görevsizlik kararı ile gönderilmekle yapılan esas incelemesinde;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Davacı şirketin abonesi olan davalılardan ... ... İthalat İhracat Madencilik Ticaret ve San. A.Ş.'nin ... numaralı elektrik aboneliği ile elektrik tüketiminden kaynaklanan borcu bulunduğunu, diğer davalı ...'in de iş bu borcun 1.402.329,96.-TL'lik kısmına 17/04/2014 tarihinde imzaladığı taksitlendirme protokolü ile kefil olduğunu, borcun ödenmemesi üzerine davalılar aleyhine Adana 7. İcra Müdürlüğünün ...

E. Sayılı dosyası ile icra takibi açıldığını, ancak davalıların borca ve fer'ilerine itiraz etmeleri üzerine takibin durduğunu, oysa ki davalıların borca itirazlarının haksız ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu, borçluların elektrik tüketimini gösteren faturaların mevcut olduğunu, ayrıca davalıların 17/04/2014 tarihinde borçlarını kabul ile taksitlendirme taleplerini içerir dilekçe ve imzaladıkları taksitlendirme protokolünün de borcu kabullerini açıkça ortaya koyduğunu, davalı şirketin 17/04/2014 tarihinden sonra da elektrik tüketimine devam ettiğini ve hiçbir ödeme yapılmadığı için borcun da arttığını belirterek,

usul ve tüm yasal düzenlemelere uygun takibe yapılan itirazın; davalı şirket yönünden takibin takip talebinde yazılı olan şekliyle, diğer davalı ... yönünden itirazın 1.402.329,96 TL yönünden iptali ve takibin bu borçlu için 1.402.329,96.-TL yönünden devamına, alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DAVALILAR VEKİLİ CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Davacı tarafından Adana 7. İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı takip dosyası ile ... ... İth. İhr. Mad. Tic. Ve San. A.Ş., ... ..., ..., ... ..., ... ..., ... ..., ... ... ..., ... Tekstil Tarım Ür. Ve Mad. İth. İhr.Tic. Ve San. A.Ş.

Olmak üzere toplamda 8 müvekkili aleyhine takip başlatıldığını, takipteki borç miktarının gerçeği yansıtmadığı için müvekkillerince borca itiraz edildiğini, ancak davacı tarafından 2 davalı hakkında itirazın iptali davası açıldığını, sırf bu tutumun dahi davacının kötü niyetli olduğunun göstergesi olduğunu, davacının aynı alacağın tahsili amacıyla mükerrer takipler yaparak kanun ve mevzuata aykırı davrandığını, davalı ...'in takip konusu borca bir kefaletinin bulunmadığını belirterek,

yasal dayanaktan yoksun davanın reddi ile kötü niyetli alacaklının %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesince; davalı ... yönünden davanın reddine, davalının tazminat talebinin koşulları oluşmadığından reddine, davalı ... İthalat İhracat Madencilik Tic. Ve San. A.Ş. Yönünden davanın kısmen kabulü ile; davalının Adana 7.İcra Müdürlüğünün ...

E. Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 1.671.214,22.-TL asıl alacak, 32.207,93.-TL gecikme zammı, 5.797,43.-TL gecikme zammı üzerinden hesaplanan KDV olmak üzere toplam 1.709.219,58.-TL üzerinden iptaline, takibin bu miktarlar üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek 6183 sayılı yasanın 51.maddesi uyarınca belirlenen oranı geçmemek üzere, davacı şirket Yönetim Kurulunca belirlenen değişen oranlı gecikme zammı ve gecikme zammı tutarı üzerinden %18 KDV uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, hükmolunan alacağın %20'si olan 341.843,91.-TL tazminatın davalı şirketten alınarak davacıya ödenmesine,

davalı şirketin tazminat talebinin koşulları oluşmadığından reddine, şeklinde karar verilmiştir.

DAVACI VEKİLİNİN İSTİNAF SEBEPLERİ

İlk Derece Mahkemesince bilirkişi raporuna göre karar verilmiş ise de, bilirkişi tarafından hazırlanan raporun eksik ve hatalı olduğunu, davalı borçlu ... yönünden her ne kadar kefale sözleşmesi geçerli olmadığından davanın reddine karar verilmiş ise de davalının kefalet sözleşmesini imzalayarak ve ilk taksiti ödeyerek zımni olarak borcu kabul ettiğini, davalı-borçlu şirket yönünden kısmen kabulüne karar verilmiş ise de faiz oranları konusunda bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğunu, davacı şirket ...

Elektrik Perakende Satış A.Ş. davalının aboneliği ile ilgili tüm tahakkuk hesaplamalarını 08/05/2014 tarih 28994 sayılı resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine göre yapmış haklı ve hukuka uygun olarak açılan davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini, ayrıca başka bir heyet tarafından rapor aldırılmadan karar verilmesinin eksik inceleme ve araştırma niteliğinde bulunduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLER

Adana 7. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası, abone sözleşmesi, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Dava, İcra İflas Kanunu 67. Maddesi gereğince itirazın iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.

İstinaf incelemesi Hukuk Muhakemeleri Kanunu 355. Madde gereğince istinaf sebepleri ve re'sen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmış olup,

Adana 7.İcra Müdürlüğünün ... takip sayılı dosyasının yapılan incelemesinde, alacaklı ... Elektrik Perakende Satış A.Ş. tarafından, borçlular ... ... İth. İhr. Mad. Tic. Ve San. A.Ş., ... ..., ..., ... ..., ... ..., ... ..., ... ... ..., ... Tekstil Tarım Ür. Ve Mad. İth. İhr.Tic. Ve San. A.Ş. aleyhine 1.671.214,22 TL asıl alacak olmak üzere toplam 1.778.587,80 TL alacağın tahsili amacıylaicra takibi açıldığı, takip dayanağının elektrik tüketim faturası olduğu, tüm borçluların itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.

İlk Derece Mahkemesince dosyanın bilirkişiye tevdi edildiği ve elektrik mühendisi bilirkişi tarafından sunulan 05/06/2017 tarihli rapor içeriğine göre, davalı adına kayıtlı abonelikte normal sürelerinde ödenmediği anlaşılan beş adet toplam 1.509.339,60.-TLb bedelli elektrik faturaları için taksitlendirme protokolü düzenlendiği ve protokolün davalı ... tarafından imzalandığı,

bir adet taksitin ödendiği bakiye taksitlerin ödenmediği ve protokol sonrasında tahakkuk eden 2 adet elektrik faturasının takibe konu edildiği ve gecikme zammı uygulanması sonucu ödenmeyen 4 taksit bedeli 1.111.079,72.-TL ve ödenmeyen iki adet fatura bedeli 560.134,50.-TL.

Gecikme zammı bedeli 12.083,35.-TL ve gecikme zammının KDV tutarı 2.175,00.-TL ile birlikte toplam takip tarihi itibarı ile ödenmesi gereken miktarın 1.685.472,57.-TL olduğu bildirilmiş ve bu miktardan taksitlendirme protokolü nedeni ile 1.117.198,07.-TL'sinden davalıların müteselsilen sorumlu olduğu kanaati bildirilmiştir.

Tarafların bilirkişi raporuna itirazı üzerine öğretim üyesi bilirkişi ile bir önceki raporu tanzim eden bilirkişi tarafından sunulan 23/01/2018 tarihli iki kişilik bilirkişi heyet raporunda, davalılardan ... yönünden kefaletin şeklen geçersiz olduğu,

Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51 inci maddesine göre belirlenen gecikme zammının uygulanması halinde davalılar tarafından yapılan ödemeler mahsup edilmek sureti ile takip tarihi itibarı ile davacı şirketin alacaklı olduğu miktarın 1.739.154,20 TL asıl alacak,

2.207,93 TL gecikme zammı ve 5.797,43 TL KDV olmak üzere toplamda 1.777.159,56 TL olduğu bildirilmiş ve itiraz üzerine alınan ek raporda ise davacı şirket tarafından ibraz edilen sözleşmenin m.5/f hükmü uyarınca gecikme faiz oranı olarak 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51. maddesine göre belirlenen gecikme zammının uygulanacağı yapılan ödemenin öncelikle gecikme zammı ve KDV tutarından ttahsup edilmek sureliyle yapılan hesaplamada takip tarihi itibariyle davacı şirketin alacaklı olduğu tutar, 1.739.154,20.-TL asıl alacak, 32.207,93 TL gecikme zammı ve 5.797,43.-TL.

KDV olmak üzere toplamda 1.777.159,56.-TL, asıl alacaktan mahsup edilmesi halinde ise takip tarihi itibarı ile davacı şirketin alacaklı olduğu tular. 1.643.466,83.-TL. asıl alacak, 109.905,99.-TL gecikme zammı ve 19.783,08.-TL KDV olmak üzere toplam 1.773.155,90.-TL olduğu bildirilmiştir.

Tarafların itirazı üzerine talimat yolu ile alınan üç kişilik bilirkişi heyet raporuna göre davacı tarafın takip tarihi itibarı ile alacaklı olduğu miktarın 1.739.154,20 TL Asıl Alacak, |32.207,93.-TL Gecikme Zammı, 5.797,43.-TL gecikme zammına ait KDV olmak üzere toplam 1.777.159,56.-TL olduğu bildirilmiş ve mahkemece tespit edilen olgular dikkate alınarak davacı alacaklının takip talebindeki alacak miktarı ile bağlı kalınarak davalı şirket yönünden itirazın kısmen iptali ile takibin devamına ve davalı ... yönünden Türk Borçlar Kanunu'nun 583.

Maddesine göre sorumlu olduğu azami miktarın ve kefalet tarihinin kendi el yazısı ile yazılmamış olması nedeni ile kefaletin geçersiz olduğunun kabulü ile bu davalı yönünden davanın reddine dair verilen kararda istinaf edenin sıfatı dikkate alınarak yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; mevcut delillere göre verilen kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmamakla davacı tarafın istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b(1) maddesi gereğince esastan reddine dair aşağıdaki kararın verilmesi gerekmiştir.HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,

1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-b(1) maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70.-TL. İstinaf karar harcından peşin alınan 44,40.-TL. Harcın mahsubu ile bakiye 36,30.-TL harcın istinaf talebinde bulunan davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 3-İstinaf ile ilgili yapılan masrafların istinaf talebinde bulunan üzerinde bırakılmasına,

... · Başkan · ... · E-imzalı · ... · ... · Üye · ... · E-imzalı · ... · Üye · ... · E-imzalı · ... · Katip · ... · E-imzalı