Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2021/1279 K.2023/435

Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07/04/2021 tarih ve ... Esas ... sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davacı vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan esas incelemesinde;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Müvekkil şirket görevlilerinin 11/05/2017 tarihinde davalı borçlunun kaçak/usulsüz elektrik kullandığını tespit ettiği ve ...seri nolu tutanak ile tutanak altına alındığını, tahakkuk ettirilen bedelin davalı tarafından ödememesi üzerine Mersin 1.icra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, bu nedenlerle davalının itirazlarının iptali ile takibin devamına, borçlunun %20 icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini, vekalet ücreti ve yargılama masraflarının karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk derece mahkemesince; "1-Mersin 1.İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasına yapılan İTİRAZIN İPTALİ ile takibin 25,90TL asıl alacak, 2,57TL gecikme faizi ve 0,46TL KDV olmak üzere toplam 28,93TL üzerinden takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, 2-Alacak likit nitelikte olmadığından icra inkar tazminat talebinin REDDİNE," şeklinde karar verildiği görülmüştür.

DAVACI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Mahkemenin 15.11.2020 tarihli müzekkeresinde açıkça 15.12.2015 tarih ... seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağının celbine ilişkin bir ibare olmadığından kaçak elektrik tutanağı dosyaya sunulamadığı, ancak daha sonra söz konusu tutanak dosyaya 01.03.2021 tarihli dilekçe ile birlikte sunulduğu,

sunmuş oldukları 01.03.2021 tarihli dilekçelerinde "bilirkişi ek raporunda söz konusu tutanağın yokluğu sebebiyle herhangi bir hesaplama yapılamadığı belirtilmişse de dosyaya sunmuş oldukları kaçak elektrik tutanağı dikkate alınarak dosyanın yeniden bilirkişiye tevdi edilmesi ve dosyada daha önceden mevcut olan 11.05.2017 tarih ...seri nolu kaçak elektrik tespit tutanağı ile yeni sundukları 15.12.2015 tarih ... seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağı arasında kalan süre ve endeks farkı dikkate alınarak yeniden hesaplama yapılmasına karar verilmesini talep ettikleri dosyaya sunmuş oldukları kaçak elektrik kullanımı tespit tutanağında

görüleceği üzere DBA'sız yani Dağıtım Bağlantı Anlaşmasız elektrik tüketiminin yapıldığının ortada olduğu, davalıya tahakkuk edilen borç miktarının da mevzuata uygun olduğu, davaya konu kaçak tahakkuku 15.12.2015 tarihinde ... seri numaralı kaçak tutanağı ile elektriğin kesildiği endeks ve 11.05.2017 tarihinde ...seri numaralı kaçak tutanağı ile tespit edilen endeks arasındaki fark esas alınarak yapıldığı, bu işlemin Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 26.maddesi birinci fıkrası a) ve c) bendi hükümleri ile 28.maddenin dördüncü fıkrası hükümlerine uygun olduğu,

10.05.2017 tarihli açma mühürleme tutanağı davalı tarafın 08.05.2017 tarihli satış sözleşmesini imzalamasından sonra müvekkil şirket çalışanlarının davalının adresine gittiği zaman sehven düzenlenen bir tutanak olduğu, esasen daha öncesinde aynı adreste davalı tarafından kaçak elektrik kullanımı yapıldığı, buna ilişkin tutanakların tutulduğu,

yargılama sırasında sunmuş oldukları bu açıklamaların ve taleplerin dikkate alınmadan, sunmuş oldukları ve bilirkişinin dosyada yok dediği tutanağı da sunmuş olmalarına rağmen mahkemenin delilerini değerlendirmeden taleplerini dikkate almadan eksik delil ve belgelere göre düzenlenen bilirkişi raporu doğrultusunda hatalı bir karar verdiği, bu nedenlerle ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Yazılı beyanlar ve tüm dosya kapsamı.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Dava, kaçak elektrikten kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

İstinaf incelemesi HMK 355. Madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen de kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmış olup,

İlk derece mahkemesince, davacı ... Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından açılan itirazın iptali davasında davanın kısmen kabulüne karar verilmiş bu karara karşı reddedilen kısım yönünden davacı tarafça istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

Mersin 1. İcra Dairesi'nin ... E. Sayılı icra takip dosyasının incelendiğinde alacaklısının davacı, borçlusunun davalı olduğu, 11.156,70.-TL asıl alacak ve fer'ileri olmak üzere toplam 12.299,39.-TL alacak bakımından icra takibi başlatıldığı, bu takibe davalının(borçlunun) yasal süresi içerisinde itiraz etmesi neticesinde takibin durduğu anlaşılmaktadır.

Davanın dayanağının 11.05.2017 tarihli kayıp kaçak tutanağı oluşturduğu buna göre ... Tesisat numaralı aboneliğe ilişkin olarak "Perakende satış sözleşmesi olmadan enerji kullandığı tespit edildiğinden" bahisle davalı aleyhine tutanak tutulduğu görülmektedir. Söz konusu tutanakta "Panoya Bırakıldı" şerhi bulunmakta olup davalının imzası bulunmamaktadır.

Dava konusu tutanak 11.05.2017 tarihli olup tutanak tarihinde 08/05/2014 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan "Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği" hükümleri yürürlüktedir. Davacının alacağı bu yönetmelik hükümlerine göre belirlenmelidir.

Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Kaçak elektrik enerjisi tüketimi" başlıklı 26. Maddesinde;

"(1) Gerçek veya tüzel kişinin;

a) Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,

b) Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina giriş noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,

c) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında; yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması,kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.

(2) Yapılan kontrollerde, kaçak elektrik enerjisi tüketildiğine dair bir şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde bu Bölüm uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde kaçak tespit süreci başlatılır.

(3) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. Kaçak işleminin başlatılması için bu sürecin sonunda kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti gereklidir.

(4) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin elektrik enerjisini keserek sayacı mühürler ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur.

"Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması" başlıklı 28/1. maddesinde;

(1) 26. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için,

a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre,

b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir."

"Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalamada esas alınacak süre" başlıklı 29. maddesinde;

"(1) Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır.

a) 26. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.

b) 26. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde,

1) Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde, kullanım süresi esas alınır. Ancak bu süre 180 günü geçemez.

2) (1) numaralı alt bentte belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak (1) numaralı alt bent çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.

3) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı, 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.

c) 26. maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir."

Kaçak elektrik enerjisinin faturalandırılması

MADDE 30 – (1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı fonsuz tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin abone grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı tarife üzerinden yapılır. Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller ile abone/okuma/fatura başına uygulanan bedeller dikkate alınmaz.

(2) Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketicinin, 29 uncu madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu abone grubuna kaçak elektrik enerjisi kullandığı dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen fonsuz tarifenin 1,5 (bir buçuk) katı ile çarpılarak, kaçak enerji bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir.

(3) Yapılan kaçak tüketim hesabı ve kaçak tüketime ek olarak yapılan hesaplamalar dönemi içinde kalan, varsa daha önce yapılmış tüketim miktarları tenzil edilir.

(4) Tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde mükerrer kaçak elektrik enerjisi kullandığının tespiti durumunda, kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen fonsuz tarifenin 2 (iki) katı göz önüne alınarak hesaplama yapılır." şeklinde düzenlemeler mevcuttur.

Somut olayda; davacı kurumca 10.05.2017 tarihinde "Açma ve Mühürleme Tutanağı" düzenlendiği, söz konusu tutanakta tekrar tesisata enerji bağlandığı belirtilmiş ve endeks değerleri kayıt altına alınmıştır. Davacı vekili bu tutanağın "sehven" düzenlendiğini belirtmiş ise de davacı kurumca bu tutanağın geçersiz olduğuna dair bir başkaca tutanak dosyaya sunulmamıştır.

Buna göre Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 26 vd. maddelerine göre hesaplama yapılan bilirkişi raporunda usul ve yasaya aykırı yan bulunmamaktadır.

HMK m. 359/3 uyarınca; dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, mahkemesince uzman bilirkişiden rapor alınarak bu bedele hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırı yan olmamasına, HMK m. 355/1 gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılmıştır.

Mahkemenin dosyada toplanan delillere göre, vermiş olduğu kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından istinaf talebinde bulunanın istinaf başvurusunun HMK.'nun 353/1-b-1 maddeleri uyarınca reddine dair aşağıdaki kararın verilmesi gerekmiştir.

Başkan Üye Üye Katip e-imzalı e-imzalı e-imzalı e-imzalı