Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2021/393 K.2022/2881

: 2-... - : 3-... - : 4-... - : 5-... - VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU : İTİRAZIN İPTALİ

İSTİNAF YOLUNA

BAŞVURAN DAVACI

VEKİLİ : Av. ...

İSTİNAF YOLUNA

BAŞVURAN DAVALILAR : 1-... -

: 2-... - : 3-... - : 4-... - : 5-... - VEKİLİ : Av. ...

TALEP KONUSU

Mahkeme Kararının Kaldırılması

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 09/11/2022

KARAR YAZIM TARİHİ

Adana 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23/01/2020 tarih ve 2017/... Esas 2020/... sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davacı ve davalılar vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan esas incelemesinde;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Adana 7.İcra Müdürlüğünün 2016/... esas sayılı takip dosyası ile borçlular aleyhine, müvekkili kurumun tahakkuk etmiş su alacağı için icra takibi başlatıldığını, davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu, borçluların zamanaşımı itirazının haksız olduğunu, takibe konu alacağın muhatabının, abonelik sözleşmesini imzalayan kişinin tüzel kişi olduğu iddiasının haksız ve yersiz olduğunu, takibe konu alacağa dayanak olan abonelik sözleşmesinin borçluların murisi olan ...'e ait olduğunu, borçluların iddia ettiği gibi herhangi bir tüzel kişi adına olmadığını, ...

Genel Müdürlüğü'nün Genel Sözleşmesi Yönetmeliğinin 9.maddesi uyarınca abone ölür ise varisler, aboneliğe ait borçlardan müşterek ve müteselsilen sorumlu olduğunu belirterek itirazın iptaline, takibin kaldığı yerden devamına ve %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Öncelikle husumet itirazında bulunduklarını, müvekkillerinin murisinin abonelik talebinde "...

Fabrikasının su tesislerinde kullanılmak üzere abonman kaydının yapılması" talep edildiğini, dolayısıyla şahsen imzalanmış olsa bile fabrika adına hareket edildiğini, görev itirazında bulunduklarını, görevli mahkemenin tüketici mahkemesi olduğunu,söz konusu alacağın zamanaşımına uğradığını, aboneliğe konu taşınmazın 1990 yılında satıldığını ve yeni abonelik tesis edildiğini, atıl durumda olup çalışmayan fabrikada su tüketimininde yapılmadığını, faal olmayan normal su aboneliği bulunan,

depo olarak kullanılan taşınmazda 30 ton su tüketiminin yapılmasının fiilen mümkün olmadığını belirterek davanın reddine ve takip miktarının %20'sinden az olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

"1-Davanın KISMEN KABUL VE KISMEN REDDİNE, davalıların Adana 7.İcra Müdürlüğü'nün 2016/... E.sayılı ilamsız icra takibine vaki itirazlarının ayrı ayrı kısmen iptali ile söz konusu takibin;

a)Takip borçlusu ... bakımından 13.521,08 TL asıl alacak ve 1.461,12 TL takip tarihine kadar işlemiş faizden ibaret toplam 14.982,20 TL alacak üzerinden olmak üzere söz konusu 13.521,08 TL tutarındaki asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak suretiyle devamına,

b)Takip borçluları ..., ..., ... ve ... bakımından AYRI AYRI 10.140,81 TL asıl alacak ve 1.095,84 TL takip tarihine kadar işlemiş faizden ibaret toplam 11.236,65 TL alacak üzerinden olmak üzere söz konusu 10.140,81 TL tutarındaki asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak suretiyle devamına,

c)Takip borçlusu ... aleyhine hükmedilen 14.982,20 TL alacağın %20'si oranına karşılık gelen 2.996,44 TL inkar tazminatının adı geçen davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

Takip borçluları ..., ..., ... ve ... aleyhine ayrı ayrı hükmedilen 11.236,65 TL alacağın %20'si oranına karşılık gelen ayrı ayrı 2.247,33 'er TL inkar tazminatını adı geçen davalılardan ayrı ayrı alınarak davacıya verilmesine,

d)Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine,

e)Davalıların yasal koşulları bulunmayan inkar tazminatı taleplerinin ayrı ayrı reddine,"şeklinde karar verildiği görülmüştür.

DAVACI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Dosya arasına alınan bilirkişi raporunda "... Kayıtlı abonenin mirasçıları olması nedeni ile fiili kullanıcılar ile birlikte müteselsilen sorumludur. ... "şeklindeki bilirkişi tespitine iştirak ettiklerini, ancak bilirkişi raporunda belirtilen borcun ödenmemesi halinde sayacın 6 ay sonunda sökülmemesi nedeni ile müvekkili kurumun mütefarik kusuru bulunduğu ve faizden %50 tenzilat yapılması gerektiği yönündeki görüşüne itiraz ettiklerinden dolayı ve tarifeler yönetmeliğinin 54. Maddesinde böyle bir hüküm bulunmaması nedeniyle yerel mahkemenin bilirkişi raporunun %50 tenzilat yapılması yönündeki haksız ve hukuki dayanaktan yoksun gerekçe ile icra dosyası borcundan tenzilat

yapılmış olması dolayısıyla yerel mahkeme kararının kaldırılmasını ve dava dilekçesinde belirttikleri bedel doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DAVALILAR VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davada ticari işletme ile bağlantısı olmayan müvekkilleri aleyhine husumet yöneltilemeyeceğini, mahkemece zaman aşmının başlangıcında yanılgıya düşüldüğünü, mahkemenin kabulünde olduğu üzere takip ve dava TMK 681 maddesi hükmüne aykırı olarak açıldığını, aboneliğe konu taşınmaz 1990 yılında satılmış ve yeni abonelik tesis edildiğini, haklı itirazları nedeniyle müvekkilleri aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesindede yasalara uyarılık bulunmadığını, bu nedenlerle yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Yazılı beyanlar ve tüm dosya kapsamı.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Dava, su aboneliği borcuna dayalı icra takibine yapılan itirazın iptali isteminden ibarettir. İstinaf incelemesi HMK 355. Madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen de kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmış olup, İlk derece mahkemesince davanın müterafık kusur nedeniyle kısmen kabulüne karar verilmiş, davacı ve davalı tarafça karara karşı istinaf yoluna başvuurulmuştur. Davacılar murisinin 02/04/1986 tarihli dilekçesindeki "... Fabrikası" için abonman kaydının yapılması talebi üzerine 03/04/1986 tarihinde ... abone nolu çakma su aboneliğinin tesis edildiği,

Adana 7. İcra Müdürlüğünün 2016/... Esas sayılı takip dosyasında, takip alacaklısı ... Genel Müdürlüğünün, 73.885,74 TL asıl alacak, 1.111,32 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 74.997,06 TL yıllık %9 oranındaki yasal faiz uygulanmak suretiyle takip borçlularından tahsili için genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi başlatıldığıAdana 7. İcra Müdürlüğünün 2016/... Esas sayılı takip dosyasında, takip alacaklısı ...

Genel Müdürlüğünün, 73.885,74 TL asıl alacak, 1.111,32 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 74.997,06 TL yıllık %9 oranındaki yasal faiz uygulanmak suretiyle takip borçlularından tahsili için genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, icra müdürlüğünce düzenlenen aynı tarihli örnek-7 ilamsız ödeme emri tebligatlarının borçlulara edildiği, borçluların 05/09/2016 tarihli dilekçeleriyle borca itiraz etmeleri üzerine icra müdürlüğünce aynı tarihte takibin durdurulmasına karar verildiği görülmüştür.

Davacı tarafın istinaf sebepleri yönünden; Yargıtay 3. Hukuk Dairesi Başkanlığının 2021/6810 esas ve 2022/1224 karar sayılı benzer bir olaya ilişkin içtihadında da belirttiği üzere (-Davacının, su tüketim bedeline esas faturaların uzun bir süre ödenmemesine rağmen yönetmelik gereği suyu kesmesi gerekirken, emredici hükme aykırı davranarak suyu kesmemesi davacı açısından müterafik kusur teşkil etmektedir. Ancak; bu kusur, mahkemenin de kabulünde olduğu üzere tüketilen su bedelinin aslından davalıların sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Olsa olsa abonenin normal tüketim bedeli dışında, gecikme zammından en fazla yasal faize kadar indirim gerektirir.

Somut olayda ilk derece mahkemesince; hükme esas alınan bilirkişi raporunda şartları oluşmadığından gecikme zammı hesaplanmamış, davacının yasal faiz alacağı hesaplanmıştır.

Bu durumda mahkemece hesaplanan yasal faizden ayrıca indirim yapılmadan karar verilmesi gerekirken, ayrıca yasal faizden %50 indirim yapılmak suretiyle karar verilmiş olması, doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir...) davacı ... nin 2010/1 tarihli faturanın ödenmemesi nedeniyle yönetmelik gereği suyunun kesilmesi gerekirken kesilmemesi ve sonrasında 2014/5 tarihli 2. bir fatura düzenlenerek bu faturaya da yasal faiz uygulanması gözetildiğinde ilk derece mahkemesince müterafik kusur nedeniyle en fazla sözleşmede gecikme zammı kararlaştırılmış ise bunun yasal faiz oranına çekilmesi ile yetinilmesi gerekirken 2010/1 tarihli faturanın

ödenmemesi nedeniyle süresinde kesme işlemi yapılmaması müterafık kusur olarak olarak değerlendirilerek, 2014/5 tarihli faturaya uygulanan yasal faizden % 50 oranıda indirim yapılması usul ve yasaya aykırı kabul edilerek bu yöndeki davacı vekili istinafının kabulü ile, icra dosyasındaki takip talebindeki faiz miktarına göre taleple bağlılık ilkesi nazara alınarak karar verilmesi gerekmiştir.

Davalı tarafın istinaf sebepleri yönünden;

1- Uyuşmazlık, 24/08/2003 tarihinde vefat eden davalılar murisi ... adına davacı ... nezdinde 03/04/1986 tarihinde ... abone no ile tesis edilen çakma su aboneliği sebebiyle düzenlenen 01/03/2010 tahakkuk ve 31/03/2010 vade tarihli ve 1.758,20 TL bedelli fatura ile 08/05/2014 tahakkuk ve 21/05/2014 vade tarihli ve 52.312,00 TL bedelli fatura olmak üzere 2 adet fatura bedelinden kaynaklanmakta olup dava konusu alacak; taraflar arasında sözleşme ilişkisi bulunması nedeniyle ve yasada özel olarak başka bir süre öngörülmediğinden genel zamanaşımı süresinin düzenlendiği TBK'nun 146. maddesi( 818 sayılı BK md.125) gereğince 10 yıllık zaman aşımı süresine tabidir.

Zamanaşımı süresi her alacak için o alacağın istenebileceği tarihte başlar. Bu nedenle somut olay özelinde, su faturalarının her biri yönünden son ödeme tarihleri bu sürenin başlangıcı olması nedeniyle icra takibe tarihi olan 2016 tarihi itibariyle zamanaşımının gerçekleşmediği

2-Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ve 3. Hukuk Dairesinin istikrar kazanmış uygulamasına göre abonelik iptal ettirilmedikçe o abonelik üzerinden tüketilen su, elektrik ve doğalgaz bedelinden fiili kullanıcı ile birlikte abone de müteselsilen sorumludur.

Bu durumda, aboneliğini iptal ettirmeyen ve kaçak kullanıma sebebiyet veren abone davacının sözleşme nedeni ile sorumlu bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Nitekim, aynı ilkeler HGK 27.04.2011 tarih ve 2011/...E.-... K.sayılı kararında da benimsenmiştir.

Hal böyle olunca, mahkemece; aboneliğini iptal ettirmeyen muris ve davalı-mirasçıların sorumlu olduklarının kabulü usul ve yasaya uygun olduğu,

3- İtirazın iptali davası, icra takibine sıkı sıkıya bağlı; itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir dava olup Adana 7. İcra Müdürlüğünün 2016/... Esas sayılı takip dosyasında, takip alacaklısı ...

Genel Müdürlüğünün, 73.885,74 TL alacak, 1.111,32 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 74.997,06 TL yıllık %9 oranındaki yasal faiz uygulanmak suretiyle takip borçlularından tahsili için genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi başlatıldığı buna göre davalılardan tahsil edilecek işlemiş faiz miktarının 1.111,32 TL olduğu ve davalılardan tahsil edilecek faiz miktarının en fazla 1.111,32 TL olduğu ancak ilk derece mahkemesince taleple bağlılık kuralının aşılacak şekilde faize hükmedilmiş olduğu,

4- İİK’nın 67 inci maddesinin 2. fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını dava ederek haklı çıkması gerekmektedir. İcra inkar tazminatına karar verilmesi için borçlunun kötüniyetli olması yasal koşul değildir.

Ancak İİK'da mirasçılar için ayrı düzenleme yapılmış olup, İİK'nın 67/3. maddesinde “itiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.” hükmü getirilmiştir.

Somut olayda, mirasçı olan davalıların kötü niyetle takibe itiraz ettiği iddia ve ispat edilememiş olup bu itibarla davalı mirasçıların icra inkar tazminatından sorumlu tutulmaları gerekirken aksi yönde verilen kararın yerinde olmadığı bu yönlerdeki davalı vekili istinafının yerinde olduğu kabul edilmiştir.

Kabule göre ise 4721 sayılı TMK'nın 681. Maddesinde"Mirasçılar, bölünmesine veya nakline alacaklı tarafından açık veya örtülü olarak rıza gösterilmemiş olan tereke borçlarından dolayı, paylaşmadan sonra da bütün malvarlıklarıyla müteselsilen sorumludurlar.

Paylaşmanın gerçekleştiği tarihin veya daha sonra yerine getirilecek borçlarda muacceliyet tarihinin üzerinden beş yıl geçmekle teselsül sona erer." düzenlemesi mevcut olup dosya içeriğinde davalı-mirasçıların murisin mirasını paylaştıkları hususu sabit olmamasına göre davalı mirasçıların miras payı oranında sorumlu tutulmalarına ilişkin ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olmadığı anlaşılmış ise de davacı tarafın bu yönde bir istinafı olmadığından eleştiri konusu yapılmakla yetinilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacı ve davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak toplanan delillere göre yeniden yargılama yapılmasına da gerek görülmediğinden yeniden esas hakkında kazanılmış haklarda gözetilerek HMK. 353/1-b-2 maddesi uyarınca davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki karar verilmiştir.

09/11/2022 ... · Başkan · ... · e-imzalı · ... · Üye · ... · e-imzalı · ... · Üye · ... · e-imzalı · ... · Katip · ... · e-imzalı