Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2022/3187 K.2022/2844

... VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali

İSTİNAF YOLUNA

BAŞVURANDAVACI : ... VEKİLİ : Av. ...

TALEP KONUSU

Mahkeme Kararının Kaldırılması

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 03/11/2022

KARAR YAZIM TARİHİ : ...

Mersin 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22/12/2020 tarih ve 2017/... Esas 2020/... sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davacı vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan esas incelemesinde;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Davacı şirket görevlileri 20/02/2017 tarihinde davalının adresinde yaptığı kontrolde davalının şirket tarafından kesilen enerjiyi açarak elektrik kullanmak sureti ile kaçak - usulsüz elektrik kullandığını tespit ederek bu durumu aynı tarihli ... seri numaralı kaçak usulsüz elektrik tüketimi tespit tutanağı ile tutanak altına aldıklarını, tutanaklara ilişkin tahakkuk eden bedelin davalı

tarafından ödenmediği, davacının davalı aleyhine Mersin 7. İcra müdürlüğünün 2017/... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, davalının icra dosyasına itiraz etmesi üzerine icra takibinin durduğunu, davalının borca itirazının yasal dayanağının olmadığını, davalının kaçak olarak elektrik enerjisi kullanmasının tutanaklarla sabit olduğunun, icra takibinde belirtilen faiz ve ferilerin yine enerji piyasası tüketici hizmetleri yönetmeliğine göre hesaplandığının, davalı borçlunun itirazında haksız olduğunu, davalının kötü niyetli olduğunu, icra takibini uzatmak maksadıyla borca itiraz ettiğini,

borçlunun itirazının iptali ile takibin devamı ve borçlunun haksız itirazı sonucu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleriyle vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Davalı tarafından ... Mah. ... Cad. ... Cad. No:... Akdeniz/Mersin adresindeki iş yerini 15/01/2017 tarihinde kiraladığını, davalı kirlaadığı iş yerinde ...

Oto Yıkama ve Yağlama ticaret unvanı ile araba yağlama, yıkama, cilalama vb. faaliyetleri ile ilgili olarak 06/02/2017 tarihinde işe başladığını, davalı ... kurumuna müracaat ederek iş yerine elektrik aboneliğinin tesisi için 20/02/2017 tarihinde başvuruda bulunulduğunu, davalıya elektrik satış sözleşmesi, güvence bedeli ve sözleşme damga vergisi ödettirildiğini, davalıya daha önce oturan şirketin borcu nedeni ile kaçak tespit tutanağının düzenlendiği ve bu sebeple elektrik aboneliğinin yapılamayacağının bildirildiği,

davalı kiraladığı iş yerine ait elektrik aboneliğinin önceki sahibinin borcundan dolayı iptal edilmiş olduğunu, abonelik için davalı kurumca başvurunun önceki abone ile davalı arasında illiyet ve işin devamı olduğu iddiasıyla reddedildiğinin öğrenildiğini, davalı ile önceki abone arasında hiçbir ilişkinin mevcut olmadığı, ... kardeşler petrol ürünleri emlak kom. Turizm, limited şirketi'nin Mersin ...

Noterliğinin 09/11/2006 tarih ... yevmiye numarası ile onaylı ve 25/10/2006 başlangıç tarihli kira sözleşmesi ile ... Mah. ... Cad.... Cad.

No:... adresinde kiracı olarak oturduğunu ve mevcut elektriği kullandığını, davalı tüm bu hususları da belirterek ... dilekçe kayıt numarası ile abonelik işleklerinin yapılması hakkında kuruma müracaatta bulunduğunu, kurumun sundukları dilekçeye yazılı bir cevap vermediğini, davalı adına Mersin 7.İcra müdürlüğünün 2017/... esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlattıklarını, bu takibe dayanak olarak müvekkiline ait olmayan eski borçlunun müşteri numarası ve sözleşme hesabının gösterildiğini, icra takibinin durdurulduğunu, davalının mahallinde hangi tarihte fiilen ve resmen faaliyete başladığının açıkça belli olduğu,

fazlaya ilişkin tüm hakları saklı kalmak kaydı ile haksız davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karşı taraf aleyhine %20'den az olmamak suretiyle kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir .

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

"-DAVANIN REDDİNE, Dava konusu alacağın likit nitelik taşımaması nedeniyle tarafların tazminat istemlerinin reddine,"şeklinde karar verildiği görülmüştür.

DAVACI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Belirtilen davanın muarazanın giderilmesine yönelik olup işbu davanın ise itirazın iptali davası olduğunu, dolayısı ile Mersin 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/... E. sayılı dosyasının bu dava ile ilgisi ve bağlantısı bulunmamasına rağmen diğer dosyanın kesinleştiği gerekçesi ile işbu davanın bilirkişi incelemesi dahi yapılmadan haksız olarak reddedildiğini,davalı müvekkili şirket tarafından kesilen elektriği şirket bilgisi dışında açarak abonelik tesis edilen tarihe kadarda abonesiz olarak elektrik kullanmış, durum dosyadaki tüm bilgi, belge ve tanık beyanı ile sabit olmasına rağmen dosyanın bilirkişi incelemesine dahi gönderilmeden davanın reddedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğundan red kararının ortadan kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Yazılı beyanlar ve tüm dosya kapsamı.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Dava, kaçak elektrik nedeniyle yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. İstinaf incelemesi HMK 355. Madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen de kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmış olup,

İlk derece mahkemesinceTarafları dosyamızda aynı olan ve dava konusu da dosyamıza konu icra takibinin dayanağı kaçak tutanağı olan Mersin 1. Asliye ticaret mahkemesinin kesin hüküm halini almış kararının dosyamız açısından da bağlayıcı olduğu, davacının 20/02/2017 tarihli abonelik sözleşmesi gereğince abone olduğunun ve tutulan kaçak tutanağının haksız olduğunun mahkeme kararı ile sabit olduğu, bu nedenle davacı hakkında, aynı kaçak tutanağına dayanılarak yapılmış olan icra takibinin haksız olduğu,

sonucuna varılacağı ve davacının kaçak kullanıcı değil abone olarak değerlendirilmesi gerektiği, Mersin 7.İcra müdürlüğünün 2017/... esas sayılı dosyasında kaçak bedelinden kaynaklı olarak yapılan takibin haksız olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, davacı tarafça bu karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

20.02.2017 tarihinde davacı adresinde, müdürlük talimatınca elektrik tesisat ve sayacında yapılan incelemede “Şirket tarafından kesilen enerjiyi açarak elektrik kullanıldığı” tespit edilerek elektrik yeniden kesilmiş ve bu durum aynı tarihli ... seri numaralı Kaçak/Usulsüz Elektrik Tüketimi Tespit Tutanağı ile tutanak altına alınarak davalı tarafından da imzalanmıştır

20/02/2017 tarihli ... seri numaralı kayıp kaçak tutanağına göre "Şirket tarafından kesilen enerjiyi açarak elektrik kullanıldığı” tespit edilerek davalı aleyhine tutanak tutulduğu görülmektedir.

Dava konusu tutanak 20/02/2017 tarihli olup tutanak tarihinde 08/05/2014 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan "Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği" hükümleri yürürlüktedir. Davacının alacağı bu yönetmelik hükümlerine göre belirlenmelidir.

Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'inin "Kaçak elektrik enerjisi tüketimi" başlıklı 26. Maddesinde;

"(1) Gerçek veya tüzel kişinin;

a) Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi kaçak elektrik kullanma olarak nitelendirilmiş ve

"Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması" 28/1. Maddesinde ve "Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalamada esas alınacak süre" başlıklı 29. Maddesinde düzenlenmiştir.

Somut olayda Davalı tarafından ... Mah. ...t Cad. ... Cad. No:... Akdeniz/MERSİN adresindeki iş yerini 15/01/2017 tarihinde kiraladığını, davalı kiraladığı iş yerinde ... Oto Yıkama ve Yağlama ticaret unvanı ile araba yağlama, yıkama, cilalama vb faaliyetleri ile ilgili olarak 06/02/2017 tarihinde işe başladığını, davalı ... kurumuna müracaat ederek iş yerine elektrik aboneliğinin tesisi için 20/02/2017 tarihinde başvuruda bulunulduğunu, davalıya elektrik satış sözleşmesi,

güvence bedeli ve sözleşme damga vergisi ödettirildiği davalı tarafın cevap dilekçesinde belirtilmiş olup buna göre 06/02/2017 tarihinde işe başladığı ve 20/02/2017 tarihinde davalı kuruma başvuruda bulunulduğuna göre en azından aradaki sürede perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tükettiğinin sabit olduğu bununda yönetmeliğin 26/1-a maddesine göre kaçak elektrik kullanma olarak nitelendirilmiş olmasına göre ilk derece mahkemesinin bilirkişiden rapor alınmadan davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu bu itibarla ilk derece mahkemesi kararının

bilirkişiden rapor alınarak oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi amacıyla kaldırılması gerektiğine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

... · Başkan · ... · e-imzalı · ... · Üye · ... · e-imzalı · ... · Üye · ... · e-imzalı · ... · Katip · ... · e-imzalı