Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2022/3387 K.2022/2907

....Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 15.09.2022 tarih ve 2022/... Esas sayılı ara kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davalı vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan esas incelemesinde;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Müvekkilinin borcu olmamasına rağmen 01/02/2021 tarihinde elektriğinin kesildiğini, gerekçe olarak kaçak elektrik tüketiminden kaynaklı olduğunun bildirildiği, müvekkilinin ...adresinde kiracı olduğunu, abonelik sözleşmesinden önceki borçların müvekkilini ilgilendirmediğini, müvekkilinin ticari faaliyete başlayacağı dönemde elektriğinin kesildiğini, elektriğinin kesilmesi nedeniyle müvekkil ve ailesinin bu ticari faaliyetin yürütülmesinin imkansız olduğunu, bu nedenlerle ...nolu tesisata ait elektrik arızanın devamına yönelik ihtiyati tedbir kararı verilmesini,

menfi tespit davalarının kabulü ile şimdilik 1.000,00 TL dava değeri ile müvekkilin davalı kuruma borçlu olmadığının tespitine, dava değerinin %20'den aşağı olmamak üzere davalı aleyhine icra inkar tazminatına, yargılama gider ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Davaya konu yapılan tesisatın bulunduğu adresin ticarethane yani işyeri olduğunu, işyeri sahibi... hakkında kaçak elektrik kullanımından kaynaklı Adana 3. İcra müdürlüğünden icra takibi başlattıklarını, borca itiraz sonrasında alacaklı olarak Adana 2. Asliye Ticaret mahkemesinde itirazın iptali davası açtıklarını ve davanın derdest olduğunu, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN ARA KARARI

"Davalı vekilinin ihtiyati tedbirin kaldırılmasına yönelik talebinin reddine, " şeklinde karar verildiği görülmüştür.

DAVALI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacının, ilk derece mahkemesine ihtiyati tedbir için müracaat ederken dava dışı... ile arasındaki muvazaayı gizleyerek talepte bulduğu, davaya konu kaçak elektrik tespit tutanağı tutulan adres ve tesisatın kullanımının ticarethane olduğunu, gerçek işyeri sahibi... hakkında aleyhine kaçak elektrik kullanımından kaynaklı Adana 3.İcra Müdürlüğünün 2020/...

E sayılı ilamsız icra takibinin mevcut olduğu, borca itiraz sonrasında alacaklı olarak Adana 2.Asliye Ticaret Mahkemesi Hakimliğinin 2021/...

Esas sayılı itirazın iptali davası açıldığı ve davanın derdest olduğunu, 02.11.2020 tarih ve ... seri no.lu görgü tespit tutanağının saha tespitine göre, kaçak tutanak adresinde ... adında birisinin burada olmadığı, hala bu işyerinin dava dışı...’in işlettiğinin tespit edildiğini, ortada bir muvazaalı durum söz konusu olduğunu, gerçekte işyeri işletmecisinin dava dışı... isimli kişi olduğunu, aynı tesisatta 24.01.2017 tarih ve ... seri no.lu, 15.05.2017 tarih ve ... seri no.lu, 26.05.2017 tarih ve ...seri no.lu, 26.05.2017 tarih ve ... seri no.lu Kaçak Elektrik Tüketimi Tespit Tutanağında...'in kendi imzasının mevcut olduğu,

aynı tesisata 06.11.2020 günü Laboratuvar incelemesi sonucuna göre sayaca müdahale edildiğinden ... seri no.lu Kaçak Elektrik Tüketimi Tespit Tutanağı tutulduğu ve dava dışı... adına laboratuvar sonucuna göre 134.654,06-TL kaçak elektrik alacağının tahakkuk edildiğini, alacak için Adana 3.İcra Md.lüğünün 2020/...

E sayılı icra takibi açılmış iken, yasaya karşı hile yoluna girişildiği ve gerçek kullanıcı saklanarak kaçak tutanak tarihi olan 06.11.2020 tarihinden bir kaç hafta sonra aynı ayın içerisinde aynı tesisata 24.11.2020 tarihinde davacı adına abonelik alındığı, şirket çalışanlarınca saha tespiti ile tesisiatın elektriği kesildiği,

görünürdeki işletmeci davacı mahkemeye ihtiyat-i tedbir için müracaat ettiği ancak davacı tarafın dava dışı... ile aralarındaki muvazaayı gizleyerek talepte bulunduğunu, davaya konu kaçak elektrik tespit tutanağı tutulan adres ve tesisatın kullanımı ticarethane olduğu ve iş bu işletmenin de gerçek sahibinin... isimli kişi olduğu, ortada muvazaalı bir durum söz konusu olduğunu, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin 15.09.2022 tarihli duruşmasının ... no.lu ara kararı ile verilen ihtiyati tedbirin kaldırılmasına yönelik talebinin reddine dair kararın kaldırılmasına,

mahkemenin 24.02.2021 t.li ara kararı ... no.lu tesisata ait mührün kaldırılarak elektrik verilmesi hizmetine devam edilmesi yönünde verilen ihtiyat-i tedbir konulması kararında, mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Dava, muarazanın giderilmesi talebine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince verilen elektrik enerjisi verilmesine dair ihtiyati tedbire itirazın reddi kararının davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya dairemize gönderilmiştir.

İstinaf incelemesi HMK 355. Madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen de kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmış olup,

İhtiyati tedbir, 6100 Sayılı HMK'nın 389 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Davanın açılması ile hüküm arasında geçen zaman içinde müddeabihin çeşitli şekillerde istenmeyen değişikliklere maruz kalması veya maruz bırakılması mümkündür. Bu değişiklikler sonucu davanın sonunda elde edilebilecek hükmün icrası mümkün olmayabilir veya çok güçleşebilir. İşte ortaya çıkan bu tehlikeyi bertaraf etmek amacıyla ihtiyati tedbir müessesesi kabul edilmiştir.

HMK'nın 389. maddesinde ihtiyati tedbirin şartları düzenlenmiş, meydana gelebilecek bir değişme nedeni ile hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı yada tamamen imkansız hale geleceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesi bulunan haller, genel bir ihtiyati tedbir sebebi ve şartı olarak kabul edilmiştir.

İhtiyati tedbirde asıl olan, ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır. Bunlar ihtiyati tedbirin temel şartlarını oluştururlar. Maddede bu iki hususa yer verilmiş, ihtiyati tedbire ilişkin hak ve özellikle ihtiyati tedbir sebebi genel olarak belirtilmiştir. Tedbir talebinin kabulü veya reddi bir kısım genel ilkeler konularak hakime bırakılmış, ancak ihtiyati tedbirin uyuşmazlık konusu hakkında verileceği düzenlenmiştir.

Geçici hukuki korumalardan olan ihtiyati tedbire karar verilebilmesi için ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve ihtiyati tedbirin bir sebebinin mevcut olması gerekir.

Yargılama sırasında mevcut durumun değişmesi halinde hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşması, hakkın elde edilmesinin tamamen imkansız hale gelmesi, gecikme sebebinin bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğması tehlikesi söz konusu olan hallerde ihtiyati tedbir sebebi var kabul edilmelidir. Görüldüğü üzere, kanun koyucu bu konuda hakime oldukça geniş bir takdir alanı bırakmıştır.

Ancak ihtiyati tedbire karar verilmesi için mutlaka bir tehlikenin veya zararın doğmuş olması veya halen var olması da aranmaz. Dava konusu hak veya şey bakımından ortaya çıkacak tehlike ve zararın önlenmesi için de her türlü tedbire karar verilebilir. Tedbir kararı verilebilmesi için davanın ispatına elverişli delil bulunması da zorunlu olmayıp, istekte haklı olma ihtimalinin mevcut olması yeterlidir.

Hemen belirtmek gerekir ki; ihtiyati tedbir talebini inceleyen hakimin davanın esası hakkındaki hükmünü peşinen ihdas ettiğinden söz edilemez. İhtiyati tedbire veya ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verirken hakim dava hakkındaki kanaatini yalnız ihtiyati tedbir talebi ile sınırlı olarak (kanunen gerektiği için) açıklamak durumundadır. Öte yandan ihtiyati tedbir kararı geçici nitelikte olup, durum ve şartların değişmesi ile her zaman değiştirilebilir.

Yapılan bu açıklamalar sonucunda somut olaya bakıldığında; 6100 sayılı HMK'nın "İstinaf yoluna başvurulabilen kararlar" başlığını taşıyan 341/(1) maddesi; "İlk derece mahkemesinden verilen nihai kararlar ile ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü halinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir." hükmünü içermektedir.

Yine, HMK'nın 396/(1) maddesinde ''Durum ve koşulların değiştiği sabit olursa, talep üzerine ihtiyati tedbirin değitirilmesine veya kaldırılmasına teminat aranmaksızın karar verilebilir.'' düzenlemesini, aynı maddenin 2. fıkrası ise, "İtiraza ilişkin 394 üncü maddenin üçüncü ve dördüncü fıkrası, kıyas yoluyla uygulanır.'' düzenlemesini içermektedir.

Somut olayda, hakkında istinaf kanun yoluna başvurulan ilk derece mahkemesine ait duruşmada verilen tedbire itiraz kararının gerekçeli olarak karar yazılmadığı, yalnızca kısa ara kararla ve gerekçesiz olarak itirazın değerlendirilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Buna göre verilen karar istinaf kanun yoluna tabi bir karar niteliği bulunmadığı gibi mahkemece tarafların itirazlarının değerlendirilmesi ile gerekçeli karar verilmesi, usulüne uygun istinaf talebi olursa dosyanın gönderilmesi gerekmektedir.

İlk Derece Mahkemesince, Hukuk Muhakemeleri Kanunu 394/...maddesi gereğince kanunun emredici hükmüne aykırı olarak gerekçesiz bir şekilde karar verilmiş olmakla usulüne uygun bir itiraz incelemesi yapılmamış olup istinaf istemine konu karara yönelik istinaf denetiminin de yapılması mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle, davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-a(6) maddesi gereğince kaldırılması gerektiğine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

... · Başkan · ... · e-imzalı · ... · Üye · ... · e-imzalı · ... · Üye · ... · e-imzalı · ... · Katip · ... · e-imzalı