Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2023/2172 K.2023/1707

...

VEKİLLERİ

Av. ... ... ....

DAVANIN KONUSU

Menfi Tespit

İSTİNAF YOLUNA

BAŞVURAN DAVALI : ... ELEKTRİK DAĞITIM ANONİM ŞİRKETİ

...

VEKİLLERİ

Av. ... ... ....

TALEP KONUSU

Mahkeme Kararının Kaldırılması

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 01/11/2023

KARAR YAZIM TARİHİ : ...

... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/12/2022 tarih ve 2022/... Esas sayılı ara kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davalı vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan esas incelemesinde;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Davacı ... ... tarafından davalı ... Elektrik Dağıtım AŞ aleyhine aleyhine açılan Menfi Tespit davasında davacı vekili tarafından sunulan 01/09/2022 tarihli dilekçe ile müvekkilinin uğraması kesin olan zararların önlenmesi amacıyla elektrik kesintisinin ileride açacağı muarazanın giderilmesi davası sonuçlanıncaya kadar öncelikle teminatsız olarak, Mahkeme aksi kanaatte ise belirlenecek uygun bir teminat karşılığında ihtiyati tedbir talebinin kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Davalı ... Elektrik Dağıtış A.Ş. vekili tarafından sunulan 26/09/2022 tarihli dilekçe ile ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi 2022/... D.İş sayılı dosyasındaki itiraz dilekçesi ile Mahkememiz 2022/... Esas sayılı dosya içerisinde mevcut cevap dilekçesi ve delilleri doğrultusunda HMK m.390 ve m.396 gereği elektrik enerjisinin tedbiren verilmesine dair 02.09.2022 tarihli tedbir kararının kaldırılmasına, aksi kanaatte olunması halinde dava bedelinin en az %40’ı üzerinden teminat belirlenmek suretiyle teminat miktarının yeniden değerlendirilmesine, karar verilmesi talep edilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

"İhtiyati tedbir kararına yapılan itirazın reddine, " şeklinde karar verildiği görülmüştür.

DAVALI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı tarafın daha önce de ... 1.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2022/... Değişik İş sayılı dosyasından aynı tutanak nedeni ile elektrik enerjisi kesilen tesisata tedbiren elektrik enerjisi verilmesini talep ettiğini ancak davacı tarafın esas hakkındaki davasının iki haftalık süre içerisinde açmadığı için tedbirin kararının kendiliğinden kalktığının tespitine karar verildiği, davacı tarafın sonrasında aynı talep ile yeniden tedbir yolu ile elektriğin bağlanması için ...

1.asliye hukuk mahkemesine başvurduğunu, 2022/... değişik iş sayılı dosya ile tedbiren elektrik verilmesine karar verildiğini, sürekli olarak tedbir talep ederek elektrik enerjisinin karşılıksız olarak verilmesinin sağlanması hakkın kötüye kullanılması nitelliğinde olduğunu ayrıca ...

1.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2022/... değişik iş sayılı dosyası henüz kesinleşmediği için derdestlik nedeniyle verilen tedbir kararının yerinde olmadığını, ihtiyati tedbir kararının görevli ve yetkili mahkemece verilmediğini, tedbire konu tesisat pastane işletmesinde kullanılmakta olup ayrıca kaçak elektrik tüketiminin tespit tutanağında da abone grubu ticarethane olarak belirtilmekte olduğunu, bu nedenlerle tedbir kararının görevli ve yetkili ...

Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından verilmesi gerekirken ...

1.Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilmesinin yerinde olmadığını, ihtiyati tedbir kararında yaklaşık ispat koşulunun gerçekleşmediğini, davacı borçlunun kullanıcısı olduğu ... numaralı elektrik tesisatında, müvekkil şirket personelleri tarafından yapılan kontrolde söz konusu iş yerinde müvekkil şirket bünyesinde kayıtlı olan sayaçtan geçirilmeksizin harici bir hat çekmek suretiyle elektrik enerjisi tükettiği tespit edildiğini, davacı hakkında düzenlenen kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağı da bu hususa ilişkin olarak düzenlendiğini, davacı borçlu epthy 42/1-b düzenleme hükmüne aykırı davrandığını, davacı taraf,

dilekçesinde tedbir kararı verilmesine yönelik kanaat oluşturacak hiçbir bilgi belge eklemeden tedbir talep ettiğini ...

1.Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından bu hususun değerlendirilmeden tedbir kararı verildiğini, davacının borçlarının ödenmesi yönünde girişimde bulunmak yerine dava açma ve tedbir yoluyla elektriğin açılmasını talep etmelerinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu, tedbir kararının uygulanması halinde müvekkil şirketin ve kamunun zarara uğrayacağının aşikar olduğun, davacının talebiyle söz konusu tesisata tedbiren elektriğin bağlanmasının adeta kaçak elektrik kullanımını ödüllendirdiğini,

elektrik bağlandıktan sonra bugüne dek ödenmeyen söz konusu borcun tahsilatı da güçleşecek,tesisatta yükümlülükler yerine getirilmeden muvazaalı olarak elektrik kullanımın önünün açılmış olacağını, davacının kaçak elektik kullandığı olduğu düzenlenen kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağıyla sabit olduğu,

kaçak elektrik kullanımının abonelerin can ve mal güvenliğine tehlike oluştururken, ülke ekonomisine de zarar verdiğini, diğer yandan, kaçak kullanım, şebekedeki yükü artırarak elektriğin kalitesini düşürdüğünü ve kesintilere de yol açtığını, bu durumun elektrik kullanım abonelerini ve elektrik enerjisi sağlayan müvekkil şirketi de mağdur etmekte ve maddi zarara uğratmakta olduğunu, bilindiği üzere ülke genelinde kaçak kullanım oranı ve tahsil edilemeyen kaçak tüketim bedelleri artış gösterdikçe, normal tüketim faturalarındaki kayıp-kaçak bedelleri de o oranda artış gösterdiğini,

bu artışın miktarları epdk tarafından çıkartılan yönetmelik ve tarifeler sonucu belirlendiğini, dolayısıyla kaçak elektrik tüketimi ile mücadelenin bir kamu hizmeti niteliğinde olduğunu, müvekkil şirketin kaçak elektrik tüketim borcunu tahsil edemediği sürece, epdk tarifeleri gereğince bu miktarın normal kullanıcıların tüketim faturalarına yansıyacak ve kamunun mağduriyetine sebebiyet vereceğini, aslı münazaalı olmayan elektriğin kesilmesi hususu tedbir kararına konu edilmesinin gerektiği,ihtiyati tedbirde asıl olan ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkması olduğunu,

bunların ihtiyati tedbirin temel şartlarını oluşturduğunu, maddede bu iki hususa yer verildiğini, ihtiyati tedbire ilişkin hak ve özellikle ihtiyati tedbir sebebinin genel olarak belirtildiğini, tedbir talebinin kabulü veya reddinin bir kısım genel olarak hakime bırakıldığını ancak ihtiyati tedbirin uyuşmazlık konusu hakkında verileceğinin düzenlendiğini, ihtiyati tedbire esas olan hakkında iyi belirlenmesinin gerektiğini, taraflar arasında çekişmeli olan şeyin veya yargılama konusunu oluşturan hakkın aynı zamanda tedbir konusu hakkını da oluşturacağını ancak özellikle dikkat edilmesi gereken hususun,

diğer geçici hukuki koruma alanına giren konularda ihtiyati tedbire karar verilememesini, bu sebeple, para alacakları konusunda özel ve istisnai durumlar dışında asıl geçici ihtiyati hacizi olduğunu, keza diğer özel hükümlerde açıkça farklı bir geçici hukuki korumadan bahsedilmişse, bu durumda da o çerçevede bir karar verilmesi gerektiği, ihtiyati tedbir kararının verilmemesinin gerektiği,

izah edilen nedenlerle mevzuat hükümlerine göre müvekkil şirket tarafından belirlenen kaçak elektrik kullanım bedelleri hukuka ve hakkaniyete uygun olduğundan müvekkil şirketin kötü niyetle ve haksız olarak hareket etmediğinin açıkça ortada olduğunu bu nedenle tedbiren elektrik enerjisinin verilmesi kararı hukuka aykırılık teşkil ettiğinden tedbir kararının kaldırılması talep etmişlerdir.

DELİLLER

Yazılı beyanlar ve tüm dosya kapsamı.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Dava, İlk derece mahkemesince verilen elektrik enerjisi verilmesine dair ihtiyati tedbire itirazın reddi kararının davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya dairemize gönderilmiştir.

İstinaf incelemesi HMK 355. Madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen de kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmış olup,

6100 sayılı HMK'nun 341/1 maddesinde, "İlk derece mahkemelerinden verilen nihai kararlar ile ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir." denmiştir.

HMK'nın 389 v.d. maddelerinde geçici hukuki korumalar arasında ihtiyati tedbir düzenlenmiş olup, HMK'nın 389. maddesinde "mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeni ile hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebi ile bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir." düzenlemesi bulunmaktadır.

Görüldüğü üzere kanun koyucu bu konuda hakime oldukça geniş bir takdir alanı bırakmıştır. Ancak ihtiyati tedbire karar verilmesi için mutlaka bir tehlikenin veya zararın doğmuş olması veya halen var olması da aranmaz. Dava konusu hak veya şey bakımından ortaya çıkacak tehlike ve zararın önlenmesi için de her türlü tedbire karar verilebilir.

İhtiyati tedbir talep eden taraf, tedbire esas olan hakkını, ihtiyati tedbir sebep veya sebeplerini keza davanın esası yönünden de haklılığını ispat etmelidir. Ancak burada tam ispat aranmayıp yaklaşık ispatla yetinilecektir. (HMK m.390/3) Yani ispatı gereken hususların tam olarak değil kuvvetle muhtemel gösterilmesi yeterlidir.

Davacı vekili, işletmesinde kullanmak amacıyla elektrik abonesi olan müvekkiline ait sayaç hakkında kaçak elektrik kullanımı nedeniyle tutanak tutulduğunu ve davalı kurumun bu nedenle elektrik enerjisini kestiğini iddia ederek, davalı kuruma borçlu olunmadığının tespiti ile telafisi imkansız zararlar doğmaması için tedbiren elektrik enerjisi verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince Değişik İş dosyasından yapılan incelemede 02.09.2022 tarihli karar ile dava konusu sayaca tedbiren faturaların düzenli ödenmesi ve %5 oranında teminat yatırılması koşuluyla elektrik enerjisi verilmesine karar verilmiş, davalı vekilinin ihtiyati tedbire itiraz etmesi üzerine, esas hakkında davanın açıldığı mahkemece mahkemece duruşma açılarak 13.12.2022 tarihinde tedbire ilişkin itirazın reddine karar verilmiş, bu ara karara karşı davalı vekilince istinaf yoluna başvurulmuştur.

Dosya kapsamında yapılan inceleme sonucunda, dava konusu yerin işletme olarak davacı tarafından kullanıldığı, davalı şirket tarafından davacı adına düzenlenen kaçak elektrik tutanağı nedeniyle elektrik enerjisinin kesildiği anlaşılmaktadır. Elektrik enerjisi verilmemesi halinde telafisi imkansız zararlar meydana gelebilecektir. Bu durum "gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir verilebilir" kriterine uygun olmakla, somut olayda HMK'nın 389. maddesinde düzenlenen ihtiyati tedbir kararı verilmesi şartlarının mevcut olduğu anlaşılmıştır.

Ancak; HMK'nın 392. Maddesinde; "İhtiyati tedbir talep eden, haksız çıktığı takdirde karşı tarafın ve üçüncü kişilerin bu yüzden uğrayacakları muhtemel zararlara karşılık teminat göstermek zorundadır. Talep, resmî belgeye, başkaca kesin bir delile dayanıyor yahut durum ve koşullar gerektiriyorsa, mahkeme gerekçesini açıkça belirtmek şartıyla teminat alınmamasına da karar verebilir. Adli yardımdan yararlanan kimsenin teminat göstermesi gerekmez." hükmü düzenlenmiştir. Buna göre davalının olası zararları için bir uygun bir teminat alınması ve teminatın hakkaniyetli bir oranda belirlenmesi gerekirken %5 oranında teminat ile yetinilerek ihtiyati tedbir kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Davalının ihtiyati tedbire itiraz talebinin reddine yönelik istinafının kısmen kabulüne, HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince mahkemenin 13.12.2022 tarihli ihtiyati tedbir talebine itirazın reddine dair ara karardaki teminanata ilişkin kısım kaldırılarak ihtiyati tedbir talebinin teminat karşılığında kabulüne yönelik karar vermek gerektiği kanaati ile dosya heyete sunulmuştur.

... ... ... ... ... ... ... ... ... · Başkan- ... Üye-... Üye-... Katip-... · e-imza e-imza e-imza e-imza