Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi E.2020/178 K.2021/1583

... VEKİLİ : Av...

DAVALI :... VEKİLLERİ : Av... Av...

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 28/12/2021

YAZIM TARİHİ : ...

Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi ... esas ve ... karar sayılı kararı aleyhine istinaf başvurusunda bulunulmuş olup, istinaf talebinin süresi içinde yapıldığı, başvuru şartlarının yerine getirilmiş olduğu ve istinafa başvuru koşullarının mevcut olduğu anlaşılmakla, dosya üzerinde yapılan istinaf incelemesi sonucunda;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalıdan olan alacağı için 16.03.2017 tarihinde Adana 7. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile takibe başlandığını, ödeme emrinin davalıya tebliğ edildiğini, davalının da süresinde icra takibine haksız ve yersiz olarak itirazda bulunarak takibin durdurulduğunu belirterek itirazın iptaline ve takibin devamına, borçlunun %20'den aşağı olmamak üzere inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı tarafından cevap dilekçesi sunulmamıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ'NİN KARAR ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi kararında özetle; taraflar arasındaki sözleşme gereğince bilirkişi tarafından tespit edilen hak edişlerin 31.386,87 TL olduğu, davacının 3. hak edişten sonra işin kontrolü üzerinde devam ettiği, hak edişler listesinin 4.üncü maddeden 8. Maddeye kadarki yıl sonlarına göre 31.12.2012'den-31.12.2014 tarihine kadarki işin %100 seviyesine kadar davacı adı altında kalmasından dolayı hak edişler yapılmamışsa dahi sorumluluğun devam ettiğinin anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, şartları oluşmadığından tarafların tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.

DAVALI TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; taraf teşkilinin sağlanamadığını, vekilin takibe itiraz ettiği halde dava dilekçesinin asile çıkarıldığını, asile yapılan tebligatın geçersiz olduğunu, sözleşmeye göre ödenmesi gereken bedelin 26.832,58.TL olduğunu, sözleşmeye aykırı bilimsellikten uzak rapora göre sözleşme bedelinin üzerinde alacağa hükmedildiğini, sözleşme ile yüklenilen borcun ödendiğini, istinaf incelemesi sırasında ödeme belgelerini sunacaklarını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Taraf vekillerinin beyan ve dilekçeleri, takip dosyası, 03/03/2011 tarihli Yapı Denetimi Hizmet Sözleşmesi, tapu kayıtları, faturalar, hak ediş raporları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE :

Dava, yapı denetim hizmet sözleşmesinden kaynaklı olarak başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi'nce davanın kısmen kabulüne karar verildiği, karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Davalı vekilinin istinaf sebepleri bakımından çözümlenmesi gereken sorun, davacı vekilince açılan itirazın iptali dava dilekçesinin vekil vasıtasıyla takibe itiraz eden davalı borçlu vekiline tebliğinin zorunlu bulunup bulunmadığı, davacı tarafından davalıya verilen yapı denetim hizmeti nedeniyle davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının ne olduğuna ilişkidir.

İcra takibine maruz kalan borçlu vekil aracılığı ile icra takibine itiraz etmiş olsa dahi itiraz üzerine duran icra takibine devam etmek için alacaklı tarafından açılan itirazın iptali davası bakımından borçlunun itiraz aşamasında tayin ettiği avukatın itirazın iptali davası içinde yetkili olup olmadığı davanın açıldığı sırada belli olmadığından itirazın iptali davasına ilişkin dava dilekçesinin vekile değil usulüne uygun biçimde asile tebliği zorunludur. (Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 2010/3509 E., 2010/4053 K. sayılı kararı, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 2012/17546 E., 2013/4895 K. sayılı kararı, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin 2016/27283 E., 2017/28403 K. sayılı kararları bu yöndedir.)

İşbu itirazın iptali davasında davalı asile dava dilekçesinin tebliğinde bir usulsüzlük olmadığından davalı vekilinin bu hususa ilişkin istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Taralar arasında 03/03/2011 tarihli yapı denetim sözleşmesi imzalandığı konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Bahsi geçen sözleşme ile davacı, Adana ili Çukurova ilçesi Huzurevleri Mahallesi'nde bulunan ... ada, ... parsel sayılı taşınmaz üzerinde yapılacak yapının yapı denetim hizmetini yüklenmiştir.

Sözleşmenin 3 maddesinde hizmet süresinin, sözleşmenin imzalandığı 03/03/2011 tarihinden, yapı kullanım izninin alındığı tarihe kadar geçen süre olduğu, yapının bitirilmesi için öngörülen sürenin 12 ay olarak belirtildiği, sözleşmenin 4. Maddesinde hizmet bedelinin hesaplanma yönteminin gösterildiği ve yapılan hesaplama sonunda 26.832,58.TL belirlendiği,

yine sözleşmenin 4.maddenin son paragrafında yapı denetimi hizmet sözleşmesinde belirlenen hizmet süresinin herhangi bir sebeple uzaması halinde uzayan sürenin her altı ayı için Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin 26.maddesinde yer alan hizmet oranlarına göre işin tamamını kapsayacak şekilde ilave hizmet bedelinin ödenmesinin kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasındaki sözleşmede inşaatın 12 ay içinde tamamlanacağı belirtilip bu süre zarfında ödenecek bedel olarak 26.832,58.TL belirlenmiştir. Hizmet süresinin uzaması halinde sözleşmenin 4.maddesine göre davacı ilave hizmet bedeline hak kazanacaktır. Çukurova Belediyesine ait yazılardan ve açık, denetime elverişli ve hüküm kurmaya yeterli bilirkişi raporundan, inşaatın 12 ayda tamamlanmadığı, 2014 yılı sonuna kadar davacının kontrolünde inşaatın devam ettiği ve davacının davalı tarafından yapılan ödemeler dışında davalıdan 31.386,87.TL alacaklı olduğu anlaşıldığından mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmuş, davalı vekilinin istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda belirtilen sebeplerle, İlk Derece Mahkemesi'nce davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu davalı vekilinin istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşıldığından davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

... · Başkan · ... · ¸e-imzalıdır ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır ... · Katip · ... · ¸e-imzalıdır