Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi E.2020/527 K.2022/728

2-...

VEKİLİ

Av. ... - ...

DAVA

İtirazın İptali

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 06/06/2022

YAZIM TARİHİ : ...

Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı kararı aleyhine istinaf başvurusunda bulunulmuş olup, istinaf talebinin süresi içinde yapıldığı, başvuru şartlarının yerine getirilmiş olduğu ve istinafa başvuru koşullarının mevcut olduğu dosya üzerinde yapılan ön inceleme sonucu anlaşılmakla yapılan istinaf incelemesi sonucunda;

İDDİA VE SAVUNMANIN ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile; davacı şirket ile davalı şirket arasında süregelen ticari ilişki nedeniyle cari hesap ilişkisi bulunduğunu, bu kapsamda davalı şirketin 1.927.517,40.TL ödenmeyen borcu bulunduğunu, Bakırköy 45. Noterliği tarafından davalı tarafa 26.08.2016 tarih ... yevmiye sayılı ihtarname gönderilmesine karşılık borcun ödenmediğini, alacağın tahsili için Adana 2. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile 750.000,00.TL ipotek limitine göre ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığını, davalının haksız itirazı ile takibin durdurulduğu ileri sürülerek itirazın iptaline, takibin devamına ve % 20 icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesi ile; Adana 2. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yaptıkları itirazın kabulü ile haksız ve kötü niyetli açılan itirazın iptali davasının reddine, %20'den az olmamak üzere müvekkili davalılar lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ

Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı kararı ile; somut olayda davacı tarafın davalılardan ... İnş. Elektr. Ltd. Şti.’den olan alacağının tahsili amacıyla Adana Seyhan ... mahallesi ... ada ... parsel sayılı taşınmaz üzerindeki 26.02.2016 tarih ... yevmiye sayılı 750.000,00.TL limitli ipotek hakkına dayanarak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibinde bulunduğu,

İİK 148 ve 58. maddeleri uyarınca geçerli bir icra takibinden söz edilebilmesi için asıl borçlu ile birlikte ipotekli taşınmaz malikinin icra takibinde “borçlu taraf” olarak gösterilmesi ve ona ödeme emri gönderilmesi gerektiği oysa davacı tarafın icra dairesine sunduğu “Takip Talebinde” taşınmaz maliki ... “borçlu taraf” olarak gösterilmediği zaten icra dosyasında taşınmaz malikine alacaklı vekilinin 27.03.2017 tarihli istemine kadar bir ödeme emri de gönderilmediğinin görüldüğü,

icra takibinin taraflarının sonradan değiştirilmesi veya taraf eklenmesinin yasal olarak mümkün olmadığı dolayısıyla icra müdürlüğünün taşınmaz malikini ilgili taraf olarak dosyaya eklemesi ve İİK 58. maddesi uyarınca takip talebinde borçlu olarak gösterilmeyen kişiye ödeme emri göndermesi İİK 148. maddesine aykırı olduğu gibi bu işlem takibi geçerli bir takip haline dönüştürmediği,

sonuç itibariyle sadece asıl borçluya karşı borçlu taraf olarak gösterilerek başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi takibi ipotekli taşınmaz maliki borçlu taraf olarak gösterilmediğinden İİK 148. maddesine aykırı olduğu geçerli bir icra takibi bulunmadığından davanın bu nedenle reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

DAVACI TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf talebi ile; takip talebinde borçlu taraf olarak ... İNŞ.

Şti. gösterilmiş olup, ipotek üçüncü şahıs tarafından verildiğinden bahisle ipotek maliki ...'e de takip talebinde yer verildiğini ayrıca kanun gereği ipotek malikine ödeme emri gönderilmiş olup, icra takibinin geçersiz olduğunun kabul edilemeyeceğini, ipotek malikine ödeme emri gönderilmesine rağmen takibin geçersiz olduğuna kanaat getirilmesi halinde de, borçlu tarafın eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayandığından,

takibin asıl borçluya yöneltilmesi için alacaklıya ara kararla kesin süre verilmesi gerekmekte iken davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, izahatlara karşın, geçerli bir icra takibi bulunmadığına kanaat getirilmesi halinde dahi müvekkilinin haklı alacağına dayanak olan borca karşılık teminat olarak alınan taşınmazın paraya çevrilmesi talebi kapsamında usul ekonomisi gözetilerek davaya alacak davası olarak bakılıp karar verilmesi gerekmekte iken reddi yönünde hüküm tesis edilmesi açıkça hukuka aykırı olduğunu, geçerli bir icra takibi olmadığına kanaat getirilmesi halinde dahi son olarak belirmek gerekir ki,

yerel mahkemece davanın esasına girilmeden geçerli bir icra takibi bulunmadığından bahisle dava şartı yokluğundan usulden red kararı verilmiş olup, davalı lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesi fahiş bir hata olduğu, davanın reddi kararının usule uygun olduğuna kanaat getirilse dahi davalı lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği gözetilerek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLER

Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas, ... Karar sayılı dosyası.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibarıyla "İtirazın İptali" talebine ilişkindir.

Davacı vekili dava dilekçesinde, davalı şirket ile süregelen ticari ilişkileri nedeniyle cari hesap alacakları bulunduğunu, borcun ödenmesi için ihtarat yapıldığını, buna rağmen borç ödenmeyince borcun temini için diğer davalıya ait taşınmaz ipotek olarak verildiğinden, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız icra takibi başlattıklarını, itiraz üzerine takibin durduğunu, itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince yapılan açık yargılama neticesinde takip talebinde ipotekli taşınmaz malikinin taraf gösterilmediğinden bahisle davanın reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Adana 2. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; alacaklı ... ... Kimya ...A.Ş. tarafından borçlu ... İnşaat Elekt. Turz. Oto.San....Ltd. Şti. aleyhine, Adana ili Seyhan ilçesi ... mahalle ... ada ... parsel ... cilt ... sayfa ... mah. ... sokak no:... Yüreğir/Adana adresine konu 26/02/2016 tarih ve ... yevmiye nolu 750.000,00.TL bedelli Üst Limit İpoteği Belgesi Bakırköy 45. Noterliği'nin 26/08/2016 tarihli ... yevmiye nolu Noter İhtarnamesi ile borcun ödenmesi talepli icra takibi açıldığı, alacaklı vekilinin talebi üzerine ...'in takibe taraf olarak eklendiği ve ...'e ödeme emrinin gönderildiği anlaşılmıştır.

Bakırköy 45. Noterliğince düzenlenen ... nolu, 26 Ağustos 2016 tarihli ihtarname ile, keşideci ... ...Kimya San. ve Tic. A.Ş. vekili tarafından, muhatap ... İnş. Elektr...Ltd. Şti ve ... olan, muhatapların keşideci müvekkili şirket nezdindeki cari hesapları itibarıyla muaccel hale gelen borçların ödenmesi amaçlı ihtarname düzenlendiği, muhataplardan ... İnş. Elektr...Ltd. Şti.

İle müvekkili arasındaki ticari ilişki neticesinde adı geçen şirketin müvekkiline toplam 1.927.517,40.TL vadesi geçmiş borcu bulunduğu, muhatabın söz konusu borca karşılık teminat olarak üçüncü şahıs sıfatı ile diğer mahatap ...'in sahibi olduğu Adana ili, Seyhan ilçesi, ... mah. ... ada ... parsel, ... cild, ... sahife nolu ... hisse paylı müşterek mülkiyetli taşınmazın tamamı mevcut ve ileride doğacak alacaklarının icra takip, mahkeme, posta, bilirkişi masraflarını karşılamak üzere 750.000,00.TL bedelle 1. Derecede ve PBK olmak üzere %17 cari faizli olarak 26.02.2016 tarih ve ... yevmiye numarasıyla üst limit ipoteği tesis ettirdiği,

muhatabın hesabının 25.08.2016 tarihi itibarıyla kat edildiği, ihtarnamenin muhataplara tebliğ tarihinden itibaren üç gün içerisinde keşideci müvekkilinin banka hesabına 25.08.2016 tarihine kadar olan cari hesap bakiyesi tutarı 1.927.517,40.TL ödenmesini aksi takdirde ihtarnameye konu taşınmaz üzerinde tesis edilmiş 750.000,00.TL bedelli ipoteğin tahsilde tekerrür oluşturmamak kaydıyla paraya çevrilmesi yolu ile takibe girişileceğini ve süreçte ihtarname gideri, takip masrafları, faiz ve vekalet ücretinin muhataplardan talep olunacağı ihtar edilmiştir.

TMK'nun 887. maddesine göre, "ipotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır." Anılan Yasa hükmünden de anlaşılacağı üzere davalı ipotek borçlusuna takipten önce ihtar çekilmemiş olması nedeniyle takip şartı gerçekleşmemiştir, Burada zorunlu takip ve dava arkadaşlığı söz konusudur. Bu husus takip ve dava şartlarından olup, mahkemece yargılamanın her safhasında res'en gözetilmelidir.(Yargıtay 19.HD'sinin 2015/13315-2016/5930, 2012/13062-2013/4047 EK sayılı kararları bu yöndedir.)

Davacının icra takibinden önce asıl borçlu ve ipotek borçlusuna borcun ödenmesi için ihtarname gönderdiği ve bu takip şartının yerine getirildiği, asıl borçlu ve ipotek maliki arasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte zorunlu takip arkadaşlığı bulunduğu, davacının takip talebinde asıl borçluyu gösterdiği halde ipotek malikinin takip talebinde gösterilmemesi halinde çözümlenmesi gereken sorun ipotek malikinin takibe dahil edilerek taraf teşkili sağlanıp sağlanamayacağına ilişkindir.

'Borçlu ile ipotek veren arasında zorunlu takip arkadaşlığının bulunması nedeniyle haklarında birlikte takip yapılması gerektiği, sonradan asıl borçlunun dahil edilmesi suretiyle takibin sürdürülmesinin mümkün bulunmadığı, asıl borçlu hakkında yeni takip yapılmasının dava şartı eksikliğini ortadan kaldırmayacağı bu nedenle davalılar hakkında geçerli bir takip olduğundan söz edilemeyeceğinden yerel mahkemece dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmediği,' Yukarıda tırnak içinde özeti verilen Yargıtay 11.HD'sinin 2020/2557-4258 EK sayılı kararından anlaşılacağı üzere asıl borçlunun takibe dahil edilmesi suretiyle takibin sürdürülmesi mümkün değildir.

'Bu durumda ipotekli taşınmazların takip tarihi itibariyle tapuda ................. adına kayıtlı oldukları, ancak adı geçen maliklerin takipte yer almadığı, bir başka anlatımla asıl borçlu ile aralarında zorunlu takip arkadaşlığı bulunduğu halde hakklarında takip yapılmadığı (kendilerine takibin yöneltilmediği) anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece duruşma açılarak, alacaklı tarafça talepte bulunulduğu takdirde ipotek borçlularının takibe dahil edilmesi için alacaklıya kesin süre verilmesi, bu süre içerisinde ek takip talebi düzenlenerek takibin ipotek borçlularına yöneltilmesi (icra emri gönderilmesi) verilen kesin süre içinde takibin ipotek borçlusuna yöneltilmemesi halinde ise takibin iptaline karar verilmesi gerekirken evrak üzerinde eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.' Yukarıda tırnak içinde özeti verilen Yargıtay 12.HD'sinin 2016/18646-19929 EK sayılı kararının incelenmesinden anlaşılacağı üzere ipotek maliki takip talebinde taraf olarak gösterilmemiş olsa bile ek takip ile takibin ipotek maliklerine de yöneltilerek bu usuli eksikliğin giderilmesi mümkündür.

'İİK'nın 149 ve 149/b maddeleri ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte ipotek veren üçüncü kişi ise takip talebinin borçlu kısmında asıl borçlu ile birlikte ipotek veren üçüncü kişinin de taraf olarak gösterilmesini düzenlemektedir. Bu hükümlere göre asıl borçlu ile ipotek veren üçüncü kişi arasında şekli mecburi takip arkadaşlığı vardır.

Takip talebi dava dilekçesine benzetilir ise davacının (alacaklının) takip talebinde ipotek veren üçüncü kişi ve asıl borçluya karşı birlikte takip yapması ve takibi bu borçlular aleyhine sonuna kadar (satış dahil) birlikte sürdürmesi gerekmektedir. Ancak alacaklı, asıl borçlu hakkında takip yapmadan sadece ipotek veren üçüncü kişi aleyhinde takip yaparsa ipotek veren üçüncü kişi takibin iptali için şikâyet yolu ile icra mahkemesine başvurabilir.

İcra mahkemesince şartları var ise 6100 sayılı HMK'nın 124. maddesi uyarınca alacaklıya takip talebinde göstermediği asıl borçluyu takibe dahil etmesi için süre verip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

Yukarıda tırnak içinde özetlenen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/12-760-2019/838 EK sayılı kararında da açıklandığı üzere takipte taraf olarak gösterilmeyen ipotek borçlusunun takibe dahil edilmesi mümkündür.

Yukarıda özetlenen Yargıtay kararları bir bütün olarak değerlendirildiğinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte asıl borçlu ve ipotek maliki arasında zorunlu takip arkadaşlığı olduğu, asıl borçlu takipte taraf olarak gösterilmediği takdirde bu usuli eksikliğin sonradan giderilmesinin mümkün bulunmadığı, ancak ipotek malikinin taraf olarak gösterilmemesi halinde takibe dahil edilmesinin mümkün bulunduğu ve somut dosyamızda da ipotek malikinin takibe dahil edilerek ödeme emri gönderildiği ve takip dosyasına taraf olarak eklendiği anlaşılarak ilk derece mahkemesince işin esasına girilerek karar verilmesi gerekirken davanın reddi kararının doğru olmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, tüm deliller toplanarak esas bakımından karar verilmek üzere dosyanın yeniden yargılama yapılması için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilerek hüküm fıkrasının aşağıdaki şekilde kurulması uygun görülmüştür.

... · Başkan · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Katip · ... · ¸e-imzalıdır