Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi E.2020/55 K.2022/473

2- ... VEKİLLERİ : Av...

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikli Satıştan Kaynaklı Yapılan İcra Takibine Yönelik)

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 14/04/2022

YAZIM TARİHİ : ...

Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı kararı aleyhine istinaf başvurusunda bulunulmuş olup, istinaf talebinin süresi içinde yapıldığı, başvuru şartlarının yerine getirilmiş olduğu ve istinafa başvuru koşullarının mevcut olduğu dosya üzerinde yapılan ön inceleme sonucu anlaşılmakla yapılan istinaf incelemesi sonucunda;

İDDİA VE SAVUNMANIN ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile; davalı ... ... ... ve diğer borçlu ...’ın müvekkili şirkete olan borcunun teminatı olarak icra dosyasına konu ipotek evraklarını imzalayarak satışı talep edilen gayrimenkulü müvekkili şirkete teminat olarak verdiğini, icra dosyasına konu resmi senet ve ipotek belgesinin tüm yasal şartları havi ve tamamen usulüne uygun ve kayıtsız şartsız borç ikrarı içeren bir kıymetli evrak olduğunu ancak davalıların kendilerine tebliğ edilen ödeme emrine karşı müvekkili şirkete hiçbir borçları olmadığından bahisle itiraz ettiklerini,

ipotek belgesine bağlı resmi senedin son derece açık olup davalı ipotek maliki ... ...'ın ipoteği müvekkili şirket ile ticari alışverişi olan ... ...’ın müvekkili şirkete olan doğmuş ve doğacak borçlarının teminatı olmak üzere verdiğini, icra dosyasına sunulan İpotek Belgesi ve Resmi Senedin son derece açık ve kayıtsız şartsız borç ikrarı içerdiğini, müvekkili şirketin elindeki teminata güvenerek borçlu .... ...’a mal verdiğini ve buna dair cari hesap ekstresinin dava dilekçesinin ekinde sunulduğunu, müvekkili şirketin tüm ticari defter ve kayıtlarının da borcun açık ve net ispatı mahiyetinde olduğunu,

şirketin iş hacmi çok geniş olmakla tüm ticari defter ve kayıtların sunulması mümkün olmayıp bu hususta yerinde inceleme yapılırsa borç varlığı ve miktarının açık ve net bir şekilde ispatlanmış olacağını, davalıların itirazları tamamen suni sebeplere dayanıyor olmakla alacaklının alacağına ulaşmasını geciktirmekten başka hiçbir amaca hizmet etmediğini tüm bu nedenlerle davalıların Adana 4. İcra Müdürlüğü’nün ...

Esas sayılı dosyasına yapmış oldukları itirazın iptali ile takibin devamına, borcun %20’sinden aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına mahkum edilmelerini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesi ile; davanın süresinde açılmamış olup reddi gerektiğini şöyle ki, icra dosyasında müvekkillerine gönderilen ödeme emrine 16.03.2016 tarihinde itiraz ettiklerini ve 18.03.2016 tarihinde takibin durdurulmasına karar verildiğini, daha sonra müvekkillerinden ... adına ödeme emrinin tekrar tebliğ edilmiş ve 15.08.2016 tarihinde tekrar takibe itiraz ettiklerini ve 25.08.2016 tarihinde takibin durdurulmasına karar verildiğini, itirazın İptali davasının İ.İ.K madde 67 gereğince 1 yıl içerisinde açılması gerektiğini, davacının 1 yıllık hak düşürücü süreyi geçirmiş olup davayı süresinde açmadığını,

her iki itiraz ve takibin durdurulması kararının verilmesinin üzerinden 1 yıldan fazla zaman geçtiğini, alacağın, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe konu edilmesinin söz konusu olmadığını, kabul anlamına gelmemekle beraber, dava konusu var olduğu iddia edilen hakkın esası hakkında bir karar verilebilmesi için, alacağın net olarak belirlenmesi gerektiğini, alacağın ödenmesi gereken tutarı belirlemeden, kendilerinde bulunan teminat olarak alınmış ipoteğe dayanarak icra takibi başlatılmış olmasının haksız ve usulsüz olduğunu, müvekkillerine söz konusu bilgileri içerir, ayrıntılı ihtarname gönderilmediği gibi,

ipoteğin paraya çevrileceği hususunu içerir münhasır ihtarnamede gönderilmediğini, alacağın varlığı ve miktarının yargılamayı gerektirdiği hususu gözardı edilerek itirazın kaldırılması isteminin kısmen de olsa kabulüne karar verilmesinin isabetsiz olduğunu, açıklanan nedenlerle hem esas hem usul bakımından yasaya aykırı bir şekilde açılan bu davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ

Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı kararı ile; tüm dosya kapsamına göre, davacı ile davalılar arasında ticari ilişki bulunduğu, bu ticari ilişkiden doğan borcun ödenmemesi nedeni ile borçlulara karşı Adana 4. İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosya kapsamında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapıldığı, takibe itiraz üzerine takibin durduğu, dosyaya ibraz edilen belgeler ile bunlara dayanılarak alınan bilimsel ve hükme esas almaya elverişli bilirkişi raporunda. 08/03/2016 takip itibariyle davacı ... Deposu Anonim Şirketi'nin davalı ...

Eczanesi ... ...'tan 220.256,00.TL asıl alacak alacağı olduğu, davacı takip öncesi işlemiş faiz talebinde bulunmadığından 08/03/2016 takip tarihinden itibaren yıllık %9,00 yasal faiz (taleple bağlı kalınarak) işletilebilineceği tespit edildiğine dair görüş belirtilmesi karşısında davanın kısmen kabulü ile, davalıların Adana 4. İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takip dosyasına yaptıkları itirazın kısmen iptali ile, takibin davalılar yönünden 220.256,00.TL asıl alacak ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa yasal faiz uygulanmak sureti ile devamına, alacağın belirlenebilir olması nedeni ile hükmolunan alacak miktarının %20'si oranında 44.051,00.TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair taleplerin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

DAVACI TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf talebi ile; davalıların müvekkili şirkete olan borcunun teminatı olarak icra dosyasına konu ipotek evraklarını imzaladığı ve satışı talep edilen gayrimenkulü müvekkili şirkete resmi senet ile ipotek ettiğini, kuşkusuz bu senet ile açıkça borç ikrarının mevcut olduğunu, müvekkili şirketin ipotek teminatına itimat ederek davalı ...'a mal verdiğini, bilirkişi incelemesi neticesinde müvekkili şirketin ticari defterlerinde ...

Eczanesi-... yönünden 220.256,00.TL alacağın varlığı tespit edildiğini, bu hususun bilirkişinin eksik inceleme sonucu rapor düzenlediğinin göstergesi olup açılış ve kapanış onayı bulunan usulüne uygun tutulan ticari defterlerin eksik incelendiğini, borçlu hakkında tutulan cari hesap ekstreleri ve ticari defter kayıtlarında yapılan ödemelerin mahsubu sonucu 431.671.44.TL bakiye borcunun olduğu görülmekle bilirkişi tarafından kayıtların bir kısmının incelenmediği sadece 2014 yılının Ağustos, Eylül, Ekim aylarına ait faturalara raporda yer verildiğini,

sunulan cari hesap ekstresinden görüleceği üzere davalının bu aylardan öncesine ait bakiye borcu bulunduğunu, ipoteğin yalnızca bu 3 senede istinaden değil borçlunun toplam borcuna ve ticari alım satıma devam edilmesi amacıyla teminat olarak alındığını, bilirkişi raporunda yer alan senetlerin haricinde, ticari deliller ve kayıtlarda görülen ve tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla Adana 3. İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı icra dosyasına konu olan.

1511/02/2014 tanzim tarihli-15/05/2014 vade tarihli 193.668.00.TL bedelli, 18/03/2014 tanzim tarihli-14/06/2014 vade tarihli 1.962.00.TL bedelli, 18/03/2014 tanzim tarihli-14/06/2014 vade tarihli 151.372,00.TL bedelli, 15/04/2014 tanzim tarihli-05/07/2014 vade tarihli 157.284,00.TL bedelli olmak üzere bakiye borcu kalan 4 adet senet daha bulunduğunu, bu takibe konu olan senetlere ilişkin borçlar ödenmediğinden takibin devam ettiğini, dolayısıyla eksik ve hatalı inceleme sonucu düzenlenen bilirkişi raporunun gerçeğe ve hukuka aykırı bir karar verilmesine sebebiyet verdiğini,

her ne kadar mahkeme kararında 220.256,00.TL alacak miktarı olduğuna yönelik hüküm tesis edilmiş ise de bu hükmün hukuka aykırı olup telafisi güç hak kayıplarına sebebiyet vereceğini, bunun yanı sıra mahkemece gerekçeli kararda yer verilen vekalet ücretine ve yargılama giderlerine ilişkin kısımları da kabul etmediklerini, zira dosya kapsamında taleplerin haklı sebebe bağlandığını bu sebeple davalıların itirazlarının iptali ile takibin devamına ve hukuka uygun düzenlenecek yeni bilirkişi raporu uyarınca hesaplanacak toplam bedelin %20'sinden aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına mahkum edilmelerini talep etmiştir.

DAVALILAR TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar vekili istinaf talebi ile; mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olup kaldırılması gerektiğini, öncelikle davanın süresinde açılmamış olup davanın süre yönünden reddi gerekir iken davanın kabulü yönünde karar verilmesinin hatalı olduğunu, alacağın, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe konu edilmesinin söz konusu olmadığını, kabul anlamına gelmemekle beraber dava konusu var olduğu iddia edilen hakkın esası hakkında bir karar verilebilmesi için, alacağın net olarak belirlenmesi gerektiğini, alacaklının ödenmesi gereken tutarı belirlemeden,

kendilerinde bulunan teminat olarak alınmış ipoteğe dayanarak icra takibi başlatmış olmasının haksız ve usulsüz olduğunu, krediyi kullandıranın, krediyi kullanan tarafa ait cari hesabın kesilmesine veya kısa, orta, uzun vadeli kredi hesabının muaccel kılınmasına ilişkin hesap özetinin veya gayrinakdi kredinin ödenmemiş olması nedeniyle tazmin talebinin veya borcun ödenmesine ilişkin noter aracılığıyla krediyi kullanan tarafa kredi sözleşmesinde yazılı yada ipotek akit tablosunda belirtilen adrese ihtar göndermesi gerektiğini,

müvekkillerine söz konusu bilgileri içerir ayrıntılı ihtarname gönderilmesi gibi ipoteğin paraya çevrileceği hususunu içerir münhasır ihtarnamede gönderilmediğini, bu nedenle başlatılan takibin hukuka aykırı olup kötü niyetli yapıldığını, kaldı ki taşınmaz sahibi davalı ...'ın borçtan şahsen sorumlu olmadığını, borçtan şahsen sorumlu olmayan üçüncü kişiye karşı takibin ancak borcun muaccel hale geldiği taktirde başlatılabileceğini, davalı ... açısından da borcun muaccel hale gelemediğini,

izah edilen hususlar göz önüne alınarak hem esas hem usul bakımından yasaya aykırı şekilde açılmış hukuki temeli bulunmayan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas, ... Karar sayılı dosyası. Adana 4. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE

Dava "İtirazın İptali (Ticari Nitelikli Satıştan Kaynaklı Yapılan İcra Takibine Yönelik)" talebine ilişkindir.

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının davalı ...'tan alacaklı oduğunu, doğmuş ve doğacak borçların teminatı olarak diğer davalı ... ...'a ait taşınmazın ipotek olarak verildiğini, borcun ödenmediğini bu nedenlerle ipoteğin paraya çevrilmesi talebiyle icra takibi başlattıklarını, davalıların takibe haksız olarak itiraz ettiklerini, itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince yapılan açık yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verildiği iş bu karara karşı davalılar vekilince istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.

Adana 4. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklının ... Deposu Anonim Şirketi, borçluların ... ve ... olduğu, borçlular aleyhine 245.000,00.TL ipotek alacağından kaynaklı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı, borçlular tarafından yapılan itiraz üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.

Mahkemece alınan 23/01/2019 tarihli bilirkişi raporu ile; davalının, davacıdan mal alımı yaptığı ve BA formuna göre KDV dahil 918.200,88.TL olabileceği (BA formu ve mal alımlarının tamamının % 8 KDV'li olduğu kabulüne göre) davalı tarafından ödeme belgesi ibraz edilmediği, davacı alacağının davacı defterlerinin incelenmesi ile belirlenebileceği kanaatini bildirir rapor düzenlenmiştir.

Mahkemece talimat ile alınan bilirkişi raporu ile; 08/03/2016 takip itibariyle davacı ... Deposu Anonim Şirketi'nin, davalı ... Eczanesi ... ...'tan 220.256,00.TL asıl alacak alacağı olduğu, davacı takip öncesi işlemiş faiz talebinde bulunmadığından 08/03/2016 takip tarihinden itibaren yıllık %9,00 yasal faiz (taleple bağlı kalınarak) işletilebilineceği kanaatini bildirir rapor düzenlenmiştir.

İpotek konusu taşınmazın tapu kaydı ve resmi senet incelendiğinde taşınmaz malikinin davalı ... olduğu, söz konusu ipoteğin teminat olmak ve muaccer alacakların temini için verildiğinin bildirildiği anlaşılmıştır.

İleride doğacak veya doğması muhtemel olan bir alacağın teminatı olarak verilen ipotek üst sınır ipoteği olarak kabul edilir ve bu durumda alacaklının bu ipoteğe dayanarak başvurabileceği takip ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takiptir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Esas No:2011/12-778 Karar No : 2012/94 sayılı kararı bu yöndedir)

Somut dosyamızda da davacının ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip yaptığı, takip borçlularının ... ve ... olduğu takip borçluları tarafından itiraz edildiği ve takibin durduğu anlaşılmıştır.

TMK'nun 887. maddesine göre, "ipotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır." Anılan Yasa hükmünden de anlaşılacağı üzere davalı ipotek borçlusuna takipten önce ihtar çekilmemiş olması nedeniyle takip şartı gerçekleşmemiştir, Burada zorunlu takip ve dava arkadaşlığı söz konusudur. Bu husus takip ve dava şartlarından olup, mahkemece yargılamanın her safhasında res'en gözetilmelidir.(Yargıtay 19.HD'sinin 2015/13315-2016/5930, 2012/13062-2013/4047 EK sayılı kararları bu yöndedir.)

Dairemizce, davacı vekiline tebligat çıkarılarak takip tarihinden önce takip borçlularına ihtarat yapılıp yapılmadığı yapılmış ise ilgili evraklar istenmiş olup, süresi içinde beyanda bulunulmadığı anlaşılmıştır.

Davacı tarafından takip tarihinden önce TMK'nun 887 maddesi uyarınca takip borçlularına ihtarat yapılmadığı anlaşılarak ilk derece mahkemesince takip ve dava şartı yerine getirilmediğinden davanın reddi yerine kabul kararı verilmesinin doğru olmadığı anlaşılarak, davalılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddi ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddi ile hüküm fıkrasının aşağıdaki şekilde kurulması uygun görülmüştür.

... · Başkan · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Katip · ... · ¸e-imzalıdır