Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi E.2020/862 K.2022/1244

Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/12/2019 tarih ve 2018/... Esas, 2019/... Karar sayılı kararı aleyhine istinaf başvurusunda bulunulmuş olup, istinaf talebinin süresi içinde yapıldığı, başvuru şartlarının yerine getirilmiş olduğu ve istinafa başvuru koşullarının mevcut olduğu dosya üzerinde yapılan ön inceleme sonucu anlaşılmakla yapılan istinaf incelemesi sonucunda;

İDDİALARIN ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile; davalı tarafından Adana 5. İcra Müdürlüğü'nün 2017/... Esas sayılı dosyası ile müvekkili aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi başlattığını, iş bu takibin devam ederken Adana 10. İcra Müdürlüğü'nün 2018/...

Esas sayılı takip dosyasıyla aynı ipoteğe dayalı yeni bir takip başlattığını, takip konusu ipoteğin, teminat ipoteği olduğunu, 28/03/2013 tarih ve 3398 yevmiye nolu ipotek tesisine dair resmi senedin 1. maddesinde açıkça teminat ipoteği olduğunu ve bir para alacağının teminatı maksadıyla verildiğini, davalıya hiçbir borcunun bulunmadığını, müvekkili ile davalı arasında bir ortaklığın bulunmadığını belirterek,

müvekkili şirketin, davalı şirkete borcunun olmadığının tespitine, haksız ve dayanaksız ipoteğin fekkine, davalı aleyhine takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; ipotek senedinin ve ipotek tesisinin 2013 yılında gerçekleştiğini, davacı tarafından, ipotek senedinde bir adi ortaklık kurulma şartına imza attığını, bunun gereği olarak ticari defterlerine ipotek senedinde yer alan adi ortaklığı işlemesinin şirketin yükümlülüğünde olduğunu, ipotek sözleşmesinin 7. maddesinde davacı şirketin, müvekkilinin kayıtlarının esas alınasının gerektiğini kabul ettiğini, aradan geçen yıllarına rağmen, arada adi ortaklığın kurulmadığını ve bu yönde hiçbir girişimde bulunmadığını, ipotek sözleşmesinin 5. maddesinde,

ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna gitmeden dahi doğrudan doğruya icra takibine geçebileceğinin hükmünün yer aldığını, ipoteğin, var olan bir borcun teminatının, tüm sonuçları ile muaccel hale gelmiş bir alacağın karşılığı olarak tesis edildiğini, davacı tarafından, ipotekle kuvvetlendirilmiş borcunun ödediğine dair hiçbir senedi ortaya koyamadığı gibi, borcun tehir edildiğni, yahut ipoteğin düşürüldüğü yönünde tek bir belgenin de ibraz edemediğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ

Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/12/2019 tarih ve 2018/... Esas, 2019/...

Karar sayılı kararı ile; davalı lehine tesis edilen ipoteğin kesin borç ipoteği niteliğinde olduğu, keza resmi senette açıkça "şirketin ...'a adi ortalıktan ötürü bila faiz 800.000,00.TL borçlu olduğunun " belirtildiği, akit tablosuna göre ipoteğin tesis edildiği tarihte mevcut 800.000,00.TL tutarında bir borç bulunduğu, bu borcu teminat altına almak üzere ana para ipoteği kurulduğu, resmi senette temel ilişkiye atıfta bulunularak borcun adi ortaklıktan kaynaklandığının belirtildiği, borcun, kurulmuş yada kurulacak olan adi ortaklıktan kaynaklanmasının bir öneminin bulunmadığı, resmi senedin aksine herhangi bir delil gösterilmediği,

borcun ödendiği konusunda bir iddia yada delilin bulunmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DAVACI TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf talebi ile. Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin usul ve yasaya aykırı, 2018/... Esas, 2019/...

Karar sayılı kararına karşı yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurduklarını, müvekkili aleyhine davalı tarafından, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığını, bahsi geçen senedin yine 1. maddesinde borç sebebi olarak müvekkil ile ...'ın adi ortaklığı bulunduğu ve ve bu ortaklıktan ötürü 800.000,00.TL müvekkilin davalıya borcu olduğunun iddia edildiğini, öncelikle müvekkili ile davalı arasında bahsi geçen ortaklığı gösterir hiçbir delil bulunmadığını, müvekkilinin hiçbir şekilde davalı ile ortaklığı bulunmadığı gibi davalının müvekkilden de alacağı doğmadığını,

adi ortaklığın bulunmadığına itiraz etiklerinin bilirkişi raporunda da yer aldığını, davalının ticari defterlerini dahi kötüniyetli bir şekilde sunmadığını, davalıya karşı kararı veren mahkeme tarafından sorgulanması gereken iki husus olduğunu, davalının ticari defter tutma yükümlülüğü ve davalının kötüniyetli birşekilde ticari defterlerini sunmamış olduğunu, Mk mad.

2 gereği, herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kuralına uygun davranmak zorunda olduğunu, kendilerine ait defterler incelenmiş ise de yanlı bir raporun ortaya çıktığını, bilirkişi raporuna itirazları ve yeni rapor alınmasına ilişkin taleplerinin mahkeme tarafından hiç dikkate alınmadığını, davalının haksız kazanç elde etmek amacıyla başlattığı icra takiplerinin önü açıldığını, davalının ticari defter tutma yükümlülüğünün bilirkişi raporunda hiç yer almadığını, Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin Davanın Reddine yönelik ilgili kararında, '... borcun adi ortaklıktan kaynaklandığının belirtildiği,

borcun, kurulmuş yada kurulacak olan adi ortaklıktan kaynaklanmasının bir öneminin bulunmadığı, resmi senedin aksine herhangi bir delil gösterilmediği, borcun ödendiği konusunda bir iddia yada delilin bulunmadığı anlaşıldığından davanın reddine dair aşağıdaki hüküm hukuka uygun bulunmuştur...' şeklinde belirtildiğini, kurulmuş bir adi ortaklık bulunmamakta olup, davalının ticari defterlerinin hiç incelenmemiş olması zaten kararın ortaya çıkmasında açıkca hukuka aykırılık olduğununda bir kanıtı olduğunu, davalı tarafından müvekkilinin davalıya borçlu olduğunu gösteren hiçbir kanıt, bilgi, belge sunulmadığını,

tüm bu nedenlerle davamızın kabulüne karar verilmesi ve ipoteğin fekki gerekirken davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olmakla mahkemece verilen kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/... Esas, 2019/... Karar sayılı dosyası.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibarıyla "Menfi Tespit - İpoteğin Fekki" talebine ilişkindir.

Davacı vekili dava dilekçesinde, davalı tarafından Adana 5. İcra Müdürlüğü'nün 2017/... Esas sayılı dosyası ile müvekkili aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi başlatıldığını, iş bu takibin devam ederken Adana 10. İcra Müdürlüğü'nün 2018/...

Esas sayılı takip dosyasıyla aynı ipoteğe dayalı yeni bir takip başlattığını, takip konusu ipoteğin, teminat ipoteği olduğunu, 28/03/2013 tarih ve 3398 yevmiye nolu ipotek tesisine dair resmi senedin 1. maddesinde açıkça teminat ipoteği olduğunu ve bir para alacağının teminatı maksadıyla verildiğini, davalıya hiçbir borcunun bulunmadığını, müvekkili ile davalı arasında bir ortaklığın bulunmadığını belirterek, müvekkili şirketin, davalı şirkete borcunun olmadığının tespiti ile ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince yapılan açık yargılama neticesinde davanın reddine karar verildiği iş bu karara karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır. Çözümlenmesi gereken sorun dava konusu ipoteğin limit ipoteği mi yoksa kesin borç ipoteği mi olduğu noktasındadır.

Öncelikle, ipotek kavramı üzerinde durulması ve kesin borç (anapara) ipoteği ile üst limit (maksimal) ipoteği arasındaki ayrımın ortaya konulması gerekmektedir.

İpotek ile sağlanan amaç alacağa teminat sağlamaktır. İpotek, rehni verenle alacaklı arasında yapılacak resmi senede dayanır. Rehin hakkı, ayni hak olarak bu senede dayanılarak tapu kütüğüne yapılacak tescille doğar. Doğmuş bir alacağı teminat altına almak için kurulan ipotek kesin borç ipoteğidir. İlerde doğacak ve doğması muhtemel alacaklar için kurulan ipotek ise üst limit ipoteğidir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 881/1. maddesi hükmüne göre; “Halen mevcut olan veya henüz doğmamış olmakla beraber doğması kesin veya olası bulunan herhangi bir alacak, ipotekle güvence altına alınabilir.” Aynı Kanun’un 851/1. maddesi gereğince, “Taşınmaz rehni, miktarı Türk parası ile gösterilen belli bir alacak için kurulabilir. Alacağın miktarının belli olmaması halinde, alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraflarca belirtilir.”

Kesin borç ve üst sınır ipoteği ayrımı, ipotekle alacak arasındaki ilişkinin yoğunluğu esas alınmak suretiyle yapılmıştır. İpotek tesis edilirken alacağın miktarının belirli ve borcun mevcut olması kaydıyla ipotek miktarı dışında faiz ve takip giderlerinin de rehin teminatından yararlanacağının öngörülmüş olması halinde, tarafların anapara ipoteği kurmak istedikleri kabul edilebilir. Rehin sözleşmesinde ipoteğin alacağa bağlı olarak limitli tesis edildiği hallerde üst sınır ipoteği olduğu kabul edilmelidir. İpoteğin kesin borç veya üst sınır ipoteği olması yapılacak takibin türü bakımından önem taşımaktadır.

Kesin borç ipoteğinde temel ilişkiden(borç ilişkisinden ) doğan bir alacak teminat altına alınmaktadır. Temel borç ilişkisinin geçersiz olması nedeniyle alacak doğmamışsa yapılan tescil görünürde alacaklı lehine bir rehin hakkı doğurmaz. Rehin sözleşmesinde temel borç ilişkisinin gösterilmesi geçerlilik şartı olmamakla beraber hangi alacak için rehin kurulduğunun ispatını kolaylaştırır. Paraya çevirme anında geçerli bir alacağın varlığı rehin hakkının kullanılması için zorunludur. Alacak mevcut değilse, tescil edilmiş ipotek alacaklı için güvence oluşturmaz. Bu halde hakkın kullanılmasında ipoteğin alacağa bağlılığı mutlaktır.

Üst sınır ipoteği, ileride doğacak veya doğması muhtemel olan bir alacağın teminatı olarak tesis edildiği için bu belirsizliğin ileride getireceği sorunları önlemek amacıyla taşınmazın bu belirsiz borca azami ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosunda bir limitle belirlenir.

İşte bu nedenledir ki ileride vücut bulacak ana borç ile buna eklenecek faiz, icra takip giderleri ile yanlarca kararlaştırılan diğer ferileri, yani TMK.nun 875. maddesinde belirtilen ve ipotekle teminat altına alınan toplam borç miktarı, bu tür ipotekte tarafların ipotek tesis edilirken rızaları ile tespit edilen bu limiti aşması mümkün değildir. Bu özellik üst sınır ipoteğini kesin borç ipoteğinden ayıran önemli bir unsur olmaktadır.

Zira, kesin borç ipoteğinde ipotek akit tablosunda belirtilen ana alacaktan başka TMK.nun 875. maddesi uyarınca takip giderleri ile faiz ve diğer fer'ileri de teminat kapsamına girmektedir.

Üst sınır ipoteğindeki bu ana ilke başlangıçta belirli olmayan bir borca giren ve taşınmazında alacaklı lehine ipotek tesis ettiren borçlu veya borçlu lehine ipotek veren üçüncü kişiler bakımından önem taşıdığı gibi tapu sicilinde kayıtlı ipotek limitine itibar ederek aynı taşınmazda alacakları için ipotek tesis ettirecek üçüncü kişiler yönünden de tapu sicilindeki kayda itibar edilmesi bakımından büyük bir önem taşımaktadır.

(YHGK’nun 24.05.1989 gün ve 1989/11-294., 1989/378 K. sayılı ilamında aynı hususlar vurgulanmıştır.) (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E: 2011/12-778 K: 2012/94 T: 22.02.2012 kararı da bu yöndedir)

İpotek resmi senedinin incelenmesinden 'Şirketimizin ...'a adi ortaklıktan ötürü bila faiz 800.000-TL borçlu bulunup bu borcun teminatı olarak 800.000-TL bedel ile şirketimiz adına kayıtlı aşağıda tapu kaydı yazılı gayrimenkulleri 1.dereceden, serbest dereceden istifade etmek kaydıyla ve fekki alacaklı tarafından bildirilinceye kadar hüküm ifade etmek üzere ... lehine ipotek ediyoruz.' Şeklinde olduğu ipoteğin kesin borç ipoteği olduğu anlaşılmıştır.

Dosya kapsamından anlaşılacağı üzere alacağın ipotek ile teminat altına alındığı, ipoteğin kesin borç ipoteği olduğu, borcun ödenmediği kaldı ki davacının bu hususta bir iddiasının da bulunmadığı, taraflar arasındaki iddia edilen adi ortaklık ilişkisinin de kurulup kurulmadığının sonuca bir etkisinin olmadığı tüm bu nedenlerle davacı vekilince ileri sürülen istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla davacı vekili tarafından yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek hüküm fıkrasının aşağıdaki şekilde kurulması uygun görülmüştür.

... · Başkan · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Katip · ... · ¸e-imzalıdır