Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi E.2020/938 K.2022/1703

Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04/03/2020 tarih ve 2019/... Esas, 2020/... Karar sayılı kararı aleyhine istinaf başvurusunda bulunulmuş olup, dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucu anlaşılmakla yapılan istinaf incelemesi sonucunda;

İDDİA VE SAVUNMANIN ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Mersin 6. İcra Müdürlüğü'nün 2019/... sayılı dosyasında davalı aleyhine takipte bulunulduğunu, davalının 17/05/2019 tarihinde takibe itirazda bulunduğunu, takibin durdurulduğunu, ancak mal alımına dair faturaların mevcut olduğu halde davalının ödeme yapmadığını belirterek Mersin 6.İcra Müdürlüğü'nün 2019/... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, davalı borçlu aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından dosyaya sunulan faturalarda teslim alan kısmı boş bırakıldığını, imza kısımlarının boş olduğunu, davacı ile müvekkili arasında ticari ilişki olmadığını, ispat yükünün davacıya ait olduğunu, bu nedenlerle hukuki mesnetten yoksun davanın reddine karar verilmesini, davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi kararında özetle; davacı tarafça teslim olgusunun yazılı delil ile ispat edilmesi gerektiğini, ancak dosya kapsamında malların davalıya teslim edildiğine dair her hangi bir yazılı belge sunulamadığını, davacı tarafça sunulan fatura asılları altında teslim alan kısmında imzaların olmaması, sadece ... nolu fatura altındaki karalama şeklindeki parafın davalı tarafça kabul edilmemesi,

ayrıca bu parafın karalama şeklinde olması nedeniyle imza incelemesine de müsait olmaması değerlendirilerek teslim olgusu ispatlanamadığından davanın reddine, her ne kadar davacı tarafça ticari defterlere dayanılmış ise de, davalının ticari kaydı olmadığı için ticari defterlerinin bulunmaması nedeniyle, teslim olgusunun da salt davacı defterleri ile ispatı mümkün olmadığından usul ekonomisi dikkate alınarak bu delile başvurulmadığı kararı verildiği anlaşılmıştır.

DAVACI TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin defterleri ve faturalar ile taraflar arasında ticari ilişki olduğunun açık olduğunu, davalının faturalardaki malları aldığını ve ücretini ödemediğini, yemin deliline dayanıldığını ancak hatırlatılmadığını, ... nolu faturada teslim alan kısmında imzanın bulunduğunu, fakat mahkemece davalının imzayı kabul etmemesi nedeni ile inceleme yapmadığını, mahkemece davacının tacir olup olmadığı hususunun araştırılması gerektiğini, tacir değil ise görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DAVALI TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece lehine hükmedilen maktu vekalet ücreti hesabının hatalı olduğunu, nispi vekalet ücreti verilmesi gerektiğini, kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Taraf vekillerinin beyan ve dilekçeleri, takip dosyası fotokopisi, fatura fotokopileri ve tüm dosya kapsamı

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE :

Dava, faturadan kaynaklı olarak başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verildiği işbu karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.

İstinaf incelemesi HMK.nun 355.maddesi gereğince istinaf sebepleri ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Somut olayda davacı şirket tarafından davalıya karşı 4 adet faturaya dayalı olarak icra takibi başlatıldığı, davalının takibe itirazı üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde mahkemenin görevli olması HMK'nin 114/1-c maddesince dava şartı olup, göreve ilişkin kurallar aynı yasanın 1.maddesine göre kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce resen nazara alınmak zorundadır.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde, davalının tacir olup olmadığı yönünde mahkemece yeterli araştırma yapılmadığını, davalının gerçek kişi ya da esnaf işletmesi olması durumunda ticaret mahkemesinin değil asliye hukuk mahkemesinin görevli olacağını ve mahkemece göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğini beyan etmiştir.

İlk derece mahkemesince davalının tacir olup olmadığı yönünden yalnızca ilgili ticaret sicil müdürlüğüne yazılı yazılmakla yetinilmiş, Mersin Ticaret Sicil Müdürlüğü de 11/02/2020 tarihli yazı cevabında, davalının şahıs işletmesi kaydının bulunmadığını bildirmiştir.

Bu durumda mahkemece, görevli olup olmadığının belirlenmesi için, davalının bulunduğu yerdeki meslek odalarına yazı yazılarak davalının gerçek kişi tacir olarak kayıtlı olup olmadığının sorulması, bağlı bulunduğu Vergi Dairesi'ne yazı yazılarak, davalının ticari faaliyetleri dolayısı ile vergi mükellefi olup olmadığı, varsa faaliyet alanları ve vergi kayıt tarihinin sorulması, ticari faaliyetleri nedeniyle vergi mükellefi ise bilanço esasına göre mi yoksa işletme hesabı esasına göre mi defter tuttuğunun sorulması,

ticari faaliyetleri nedeniyle vergi mükellefi ise vergi usul kanunun 177 maddesi ve ilgili sair mevzuat hükümlerine göre alış-satış ve gayri safi iş hasılatı yönünden birinci sınıf tüccar mı, yoksa ikinci sınıf tüccar (esnaf) mı olduğu sorulup, davalının tacir olmadığının anlaşılması halinde ticaret mahkemesinin görevli olması mümkün olmadığından göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi, davalının tacir veya tacir sayılan kişilerden olması halinde şimdiki gibi esasa girilip karar verilesi gerekirken göreve ilişkin hususlar tartışılmadan davanın esastan reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Davacı yan davada, davalıya faturalar karşılığı mal sattığını, malların teslim edildiği halde bedelinin ödenmediğini iddia etmiş ve iddiasını ispat yönünden bilirkişi incelemesine, ticari defter ve kayıtlara, takip dayanağı faturalara, tanık ve yemin deliline dayanmıştır.

Mahkemece yapılacak görev araştırması sonucunda davalının tacir olduğu ve defter tutma yükümlülüğünün bulunduğunun tespit edilmesi halinde, davalıya HMK'nın 222.maddesine uygun şekilde defterlerini ibraz etmesinin ihtar edilmesi, yine takibe dayanak faturaların davalı tarafça BA formu ile vergi dairesine bildirilip bildirmediğinin sorulması,

ve yine 28.10.2017 tarihli ... sıra nolu irsaliyeli faturada teslim alan kısmında imza da bulunduğu nazara alınıp, davacıdan irsaliyeli faturada teslim alan kısmında imzası bulunan kişinin kim olduğu sorulup, davalıdan faturadaki imzaya itirazları bulunup bulunmadığı yönünde beyan alınıp gerekirse imza incelemesi yaptırılması ve varsa davalı defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması gerekirken bu hususlar yerine getirilmeden karar verilmesi de doğru olmamıştır.

İspat yükü kendisinde bulunan davacı dayandığı delillerle davasını ispat edemez ve delil olarak yemine de dayanırsa bu durumda mahkemece davacıya yemin deliline dayanıp dayanmayacağının hatırlatılması gerekmektedir. Davada, davacı yan delil olarak yemine de dayanmıştır. Somut olayda mahkemece davacı tarafça dayanılan tüm deliller toplanıp değerlendirilmediği gibi, son delil olarak yemin konusu hatırlatılmadan karar verilmiş olması de doğru olmamıştır.

Yukarıda belirtilen sebeplerle, İlk Derece Mahkemesi'nce verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşıldığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkeme karanının kaldırılmasına, dosyanın yukarıda belirtilen eksiklikler tamamlanıp sonucuna göre bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine, kaldırma sebeplerine göre davalı vekilinin istinaf sebeplerinin şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

... · Başkan · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Katip · ... · ¸e-imzalıdır