Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi E.2021/1592 K.2022/161

Av. ...

DAVANIN KONUSU

Menfi Tespit (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan)

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 23/02/2022

YAZIM TARİHİ : ...

İskenderun Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı kararı aleyhine istinaf başvurusunda bulunulmuş olup, istinaf talebinin süresi içinde yapıldığı, başvuru şartlarının yerine getirilmiş olduğu ve istinafa başvuru koşullarının mevcut olduğu dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu yapılan istinaf incelemesi sonucunda;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı firma ile müvekkili firmanın 3 yılı aşkın ticari ilişki içerisinde olduğunu, başlangıçta nakit olarak alışveriş yapıldığını daha sonra dövizdeki dalgalanmalar nedeniyle çek ile avans usulü çalışılmaya başlanıldığını, davaya konu edilen çeklerin müvekkili firma tarafından avans çeki olarak verildiğini, çeklerin veriliş tarihlerinde ve dolayısıyla çeklerin muhasebe kayıtlarına girdiğini müvekkili firmanın avans çeklerini istediğini ancak çeklerin iade edilmediğini müvekkili firma hakkında icra takibi açıldığını ancak diğer 14 çekin ise henüz icraya konulmadığını,

icra takibine konu edilmeyen çekler bakımından İİK.72 md.si uyarınca icra takibi başlatılmadan önce açılmış olduğundan icra takibinin durdurulmasını talep ettiği ve 17 adet çeklerin davalının malları teslim etmemesi nedeniyle bedelsiz kaldığının davanın kabulü ile bu çeklerden dolayı borçlu olmadığının tespitine 17 adet çekin davacıya iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ'NİN KARAR ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi kararında özetle; davanın konusunun menfi tespit davası olduğu, bu dava türünde de dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmasının şart olduğu, arabuluculuğa başvurunun tamamlanabilir dava şartı olmamasından cihetle 7155 sayılı Kanunun 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na eklenen 5/A maddesi ve 7155 sayılı Kanunun 23. maddesi ile 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabulucu Kanunu'na eklenen 18/A-2 maddesi uyarınca arabulucuya başvurmadan dava açılmış olması karşısında davanın Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A, 6325 sayılı Kanunun 18/A-2, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/2 ve 115/2 maddeleri uyarınca dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

DAVACI TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın menfi tespit davası olduğunu, arabuluculuğa tabi olmadığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLER

Taraf vekillerinin beyan ve dilekçeleri ve tüm dosya kapsamı

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE :

Dava, çekten kaynaklanan menfi tespit istemine ilişkindir.

Davacı vekili dava dilekçesinde, dava konusu çeklerden dolayı davacının borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince yapılan açık yargılama neticesinde, davanın menfi tespit davası olduğu, menfi tespit davasının zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu, davacının iş bu davayı açmadan önce zorunlu arabuluculuk dava şartını gerçekleştirmediğinden bahisle davanın usulden reddine karar verildiği, iş bu karara karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Davacı vekilinin istinaf sebebi bakımından çözümlenmesi gereken sorun ticari işlere ilişkin menfi tespit davalarının zorunlu arabulucuya tabi olup olmadığına ilişkindir.

01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Kanun'un 5/A. maddesinde "dava şartı olarak arabuluculuk" başlığı ile; "Bu Kanun'un 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır" şeklinde düzenleme yapılmıştır.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesi uyarınca, 2.fıkrası son cümlesine göre ise; "(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.

Bir ticari davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olabilmesi bazı koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Buna göre; (a) Öncelikle konusu, bir miktar paranın ödenmesi olmalı, (b) Sonra dava konusu olan bir miktar paranın ödenmesi için yapılan talep, bir alacak veya tazminat talebi olarak ileri sürülmelidir. Bu koşulların bulunması halinde dava açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olacaktır. Bu koşulların gerçekleşmediği ticari davalarda davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olarak kabul edilmeyecektir.

Kanun maddesinin metni ve gerekçesi bu kadar açık ve net olup zorlamayla da olsa genişletici bir yorum yapılmasına elverişli değildir. Zaten ileri ve özgürlükçü hukuk düzenlerinde zorunlu ve emredici kuralların dar yorumlanması esastır. Menfi tespit davalarının ticari bir dava olduğu için TTK’nun 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi sayısız hukuki sakıncalara da neden olacaktır. Bu itibarla kanun hükmünde öngörülen açık ifadelere rağmen dava şartı arabuluculuğun uygulama alanının genişletilmesi doğru değildir.

HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir.

Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK'nın 32. maddesi uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz.

Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir. Ancak menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece arabulucuya başvurulmadığından davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. (Yargıtay 11.H.D.'nin 01.04.2021 tarih 2020/4396-2021/3198 EK sayılı kararı, Yargıtay 19.H.D.'nin 13.02.2020 tarih 2020/85-454 EK, 04.06.2020 tarih 2020/237-805 EK sayılı kararları)

Yukarıda verilen kararların incelenmesinden anlaşılacağı üzere ticari davalara ilişkin menfi tespit davalarının arabulucuya tabi olmadığı belirtilmiş olup, Dairemizce de her ne kadar daha önceden ticari davalara ilişkin menfi tespit davalarının arabulucuya tabi olduğu belirtilmiş ise de, uygulamada içtihat birliğinin sağlanması amacıyla görüş değişikliğine gidilerek ve Yargıtay 11. HD'.nin ... tarih ... Esas, ...

Karar sayılı kararına uyularak, karar gerekçesinde yazıldığı üzere ticari davalara ilişkin menfi tespit davasının konusunun bir miktar paranın ödenmesine ilişkin olmadığı gibi, menfi tespit davasının kabulü üzerine verilen kararların icra kabiliyetinin olmadığı anlaşılarak bu tür davaların zorunlu arabulucuya tabi olmadığı,

bu nedenlerle İlk Derece Mahkemesince işin esasına girilerek karar verilmesi gerekirken arabuluculuk dava şartı nedeniyle davanın reddi kararının doğru olmadığı anlaşılarak ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılarak dosyanın yeniden yargılama için mahkemesine gönderilmesine karar verilerek hüküm fıkrasının aşağıdaki şekilde kurulması uygun görülmüştür.

... · Başkan · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Katip · ... · ¸e-imzalıdır