Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi E.2022/1292 K.2022/1631

Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29/04/2022 tarih ve 2022/... Esas, 2022/... Karar sayılı kararı aleyhine istinaf başvurusunda bulunulmuş olup, istinaf talebinin süresi içinde yapıldığı, başvuru şartlarının yerine getirilmiş olduğu ve istinafa başvuru koşullarının mevcut olduğu dosya üzerinde yapılan ön inceleme sonucu anlaşılmakla yapılan istinaf incelemesi sonucunda;

İDDİA VE SAVUNMANIN ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin Mersin ilinde ikamet etmekte olup ,emekli ve emekli maaşıyla geçindiğini, davalı firma ile 2020 yılında aracı olarak tanıdıklarına mal almaları için davalı firma ile görüşme sağladığını fakat her hangi bir şekilde ticari faaliyet yapmadığını, müvekkilinin herhangi bir şekilde davalı ile bir alış verişinin olmadığını, ayrıca müvekkiline gönderilen icra takibine ilişkin ödeme emrinin ekinde yer alan fatura ve çeki listesinde mal teslim alan kişi olarak belirtilen ... isimli şahsı tanımadıklarını, müvekkili aleyhine Mersin 7.İcra Müdürlüğü 2022/...

Esas sayılı icra dosyası ile takip başlatıldığını, haksız ve usulsüz bir şekilde başlatılan icra takibi ile oturduğu ikametine gelen takip ödeme emri sebebi ile müvekkilinin itibarının zedelendiğini, davalı firmanın yapmış olduğu bu işlemler hukuka aykırı olduğunu, kötü niyetle yapıldığını, icra tarihinde müvekkilinin muaccel bir borcu bulunmadığını , öncelikle kötüniyetle açılan takibin durdurulmasını ve akabinde takibin iptaline karar verilmesini, davalının %20 den aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ

Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29/04/2022 tarih ve 2022/... Esas, 2022/... Karar sayılı kararı ile; 6100 sayılı HMK’nın 114/1-c ve 115/2 maddeleri uyarınca Mahkememizin görevsizliği sebebiyle davanın usulden reddine, iş bu davaya bakmakla görevli olan mahkemenin aynı yargı çevresinde bulunan Mersin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğuna, karar verildiği anlaşılmıştır.

DAVALI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf talebi ile; davacı borçlu hakkında başlatmış oldukları icra takibi tacirler arasındaki ticari satımdan kaynaklanan fatura alacağına dayalı olduğunu, müvekkil ile davacı arasındaki whatsap görüşmelerinden tacirler arası ticari satımın gerçekleştiği ve davacı yanca ödemenin yapılmadığı sarih bir şekilde ortada olduğunu, davacı/borçlu yan ile müvekkil arasındaki alacak ilişkisinin tacirler arasındaki ticari satımdan kaynaklandığı açık bir şekilde ortada olduğunu,, davacı/borçlunun tacir olduğu sabit olduğundan görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu,

yerel mahkeme tarafından verilen görevsizlik kararı açıkça usul ve yasalara aykırı olduğunu, bu nedenlerle Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/... Esas ve 2022/... Karar sayılı hükmünün bozulmasına karar verilmesini, yargılama gideri ve ücreti vekaletin davacı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/... Esas, 2022/... Karar sayılı dosyası.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE

Dava, icra takibinden sonra açılan menfi tespit istemine ilişkindir.

Davacı vekili dava dilekçesi ile, davalı tarafından Mersin 7. İcra Müdürlüğü'nün 2022/... Esas sayılı dosyası ile icra takibi yaptığını, davacının emekli olup emekli maaşı ile geçindiğini, davalı ile herhangi bir ticari faaliyetinin olmadığını ileri sürerek borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; davanın usulden reddine karar verilmiş olup, hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

İstinaf incelemesi HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır.

TTK'nun 11.maddesinde ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerinin devamlı ve bağımsız şekilde yürüttüğü işletmedir. Yine ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir şeklinde tanımlanmış ve açıklanmıştır.

Kararnamenin 1/a maddesinde Esnaf ve Sanaatkarlar ile tacir ve sanayici aykırımını belirlemek koordinasyon kurulunun tespit edeceği resmi gazetede yayınlanacak esnaf ve sanaatkarlar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte beden çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir ve sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan basit usulde vergilendirilen ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3.numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerinin yarısını 2 nolu bendinde yazılı nakdi limitini tamamını aşmayanların esnaf ve sanaatkarlar sayılmaları gerektiği, esnaf ve sicil odasına kaydedileceği belirtilmiştir.

Türk Ticaret Kanunu tacir kavramını gerçek kişiler ve tüzel kişilerde ayrı ayrı ele almış, gerçek kişilerde tacir sıfatının kazanılması bir ticari işletmenin mevcut olması, bir ticari işletmenin işletilmesi ve ticari işletmenin kısmen de olsa o kişi adına işletilmesi unsurlarına bağlanmıştır. Öncelikle davacının tacir olup olmadığını ve mahkemenin görevli olup olmadığının kesin bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir

Davacının tacir sıfatına haiz olup olmadığının anlaşılabilmesi için ticaret sicile kaydı olup olmadığının sorulmasına, fatura tarihinde davacının kayıtlı olduğu vergi dairesinden ayrıntılı bilançosununu sorulmasına, davacının var ise mal/hizmet alımına ilişkin takip konusu faturanın ait olduğu döneme ilişkin vergi dairesine verdiği BA beyannamesinin istenmesine esnaf ve sanatkarlar odası kayıtlarının istenilmesi tüm bu belgeler geldikten sonra ve belgeler değerlendirilmek suretiyle, Asliye Hukuk Mahkemesi'nin mi Asliye Ticaret Mahkemesi'nin mi görevli olduğu hususları açıklığa kavuşturularak görev hususu yeterince aydınlığa kavuşturulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

... · Başkan · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Katip · ... · ¸e-imzalıdır