Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2019/1442 K.2021/1149

...

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

BAŞKAN : ... ... ÜYE : ... ... ÜYE : ... ... KATİP : ... ...

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 4. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK

MAHKEMESİ

TARİHİ : 17/06/2019

NUMARASI :....

DAVANIN KONUSU

... Kararının İptali ve Marka Hükümsüzlüğü

Taraflar arasında görülen davada Ankara 4. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 17/06/2019 tarih ve ..... sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı şirket ve davalı ... tarafından istenmiş ve istinaf dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, davalı şirketin "..." ibareli marka başvurusuna, müvekkili adına tescilli "..." ibareli markasına dayanarak yaptıkları itirazın ... tarafından kısmen kabul edilerek dava konusu başvuru kapsamında müvekkili markasının da tescilli bulunduğu 5. Sınıf emtianın çıkarıldığını kısmen red kararına karşı yaptıkları itirazlarının nihai olarak ... tarafından reddediliğini, oysa taraf markalarının ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğunu, dava konusu başvuru kapsamında bırakılan 35. Sınıf hizmetler ile marka kapsamlarında yer alan 5. Sınıfın benzer bulunduğunu, müvekkilinin markasının tanınmış marka olduğunu,

iltibas riskinin bulunduğunu, dava konusu marka başvurusunun kötü niyetli olduğunu, davalı şirketin, müvekkilinin eski iş ortağı olup müvekkilinin markasından haberdar bulunduğunu, müvekkilinin "..." ibaresi üzerinde öncelikli hak sahibi olduğunu ileri sürerek .....sayılı kararının iptali ile dava konusu markanın hükümsüzlüğünü talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili; hükümsüzlük talebi bakımından müvekkili Kuruma husumet yöneltilmeyeceğini, Kurum kararının usul ve yasaya uygun bulunduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Diğer davalı usulüne uygun tebligata rağmen davaya süresinde cevap vermemiş, yargılama sırasında sunduğu beyan dilekçelerinde davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, tescilli bir marka ile başvuru konusu işaret arasında iltibasa sebebiyet verebilecek derecede görsel, sescil ve anlamsal benzerlik olup olmadığının, her ikisinin ayırt edici ve baskın unsurları yanında münferit unsurlardan ziyade bütünü itibariyle bıraktığı izlenimin nazara alınarak belirlenmesi gerektiği, buna göre dava konusu... sayılı markanın kapsamında yer alan 35. Sınıftaki "Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal reaktif maddeler.

Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç) : diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri.

Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuk bezleri. Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı tazeleyici kokular.

Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar. mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)" hizmetleri yönünden davacının "..." ibareli tescilli markası arasında hedef tüketici kitlesi açısından idari, ekonomik veya işletmesel bir bağlantı bulunduğunu düşünme ve markaları karıştırma ihtimali bulunduğu,

diğer yönden başvuru kapsamında yer alan " İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal reaktif maddeler.

Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler;" emtiaları açısından bu tür ürünler reçete ile satıldığından hedef tüketici kitlesi doktor-eczacı-veteriner açısından iltibas oluşmayacağı ileri sürülse de günümüzde bu tür ürünlerin sadece reçeteyi yazanlar veya ürünleri satanlar tarafından değil ihtiyaç sahipleri yani hasta veya yakınları (hayvanlar açısından da sahipleri) tarafından bu tür ürün tüketiminde yanılgı yaşayabilecekleri,

bu tür ürünlerin satıldığı yerde kalfa tabir edilen kişilerin reçeteleri yanlış da yorumlayıp içerdiği etken maddeler aynı diye görsel benzerlerini yanlışlıkla da olsa verebilecekleri ihtimali de bulunduğu, açıklanan nedenlerle aksi öndeki bilirkişi raporuna itibar edilmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile ....sayılı ...

Kararının 35. Sınıftaki "Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal reaktif maddeler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler.

Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç) : diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri. Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuk bezleri. Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı tazeleyici kokular.

Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar. mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)" hizmetleri yönünden iptaline, bu kısımlar yönünden markanın hükümsüzlüğüne, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı ... vekili; usule ilişkin itirazlarının dikkate alınmadığını, mahkemece bilirkişi raporunun benimsenmeme gerekçesinin açıklanmadığını, taraf markaları arasında benzerlik ve iltibas ihtimali bulunmadığını ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın tümden reddine karar verilmesini istemiştir.

Diğer davalı vekili; hakim yargılama neticesinde bilirkişi raporu ile bağlı olmasa da , bilirkişi raporunun yargılama neticesine etkisinin yadsınamayacağını, mahkemece bilirkişi raporunun yeterince değerlendirilmediğini, taraf marka işaretleri arasında benzerlik bulunmadığını, içeriğinde folik asit ihtiva eden tıbbi bir ürünün isminde "..." ibaresinin yer almasının iltabasa neden olmayacağını, dava konusu markadaki "..." ibaresinin yeterli ayırt ediciliği sağladığını,

markaları taşıyan ürünlerin eczaneden alınacak olması karşısında karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı gibi ortalama zekaya ve ayırt etme gücüne sahip nihai tüketici tarafından da karıştırılma ihtimalinin olmadığını, mahkemece eczacı kalfalarının ürünleri karıştırılma ihtimali bulunduğu yönündeki gerekçesinin de yerinde bulunmadığını ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın tümden reddine karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE

Dava, ... kararının iptali ve marka hükümsüzlüğü

istemine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

İşlem dosyasının incelenmesinden; davalı şirketin "..." ibaresini, 5. ve 35. Sınıfta yer alan mal ve hizmetler yönünden tescili için 20/12/2016 tarihinde davalı Kuruma başvurduğu, davacının "..." ibareli markasına dayalı olarak iltibas, kötüniyet ve haksız rekabet iddialarıyla başvuruya itiraz ettiğini, ... tarafından davacının itirazının kısmen kabul edilerek başvuru kapsamından 5 sınıf malların çıkarıldığını, bu karara karşı davacı ve başvuru sahibi davalı şirketin itiraz ettiğini, ... tarafından davacı ve davalı şirketin itirazlarının reddine karar verildiği, ... kararının davacıya 16/02/2018 tarihinde tebliğ edildiği, davanın iki aylık hak düşürücü süre içinde 13/04/2018 tarihinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece, taraf markaları arasında dava konusu başvuru kapsamında 35. sınıfta yer alan "Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal reaktif maddeler.

Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç) : diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri.

Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuk bezleri. Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı tazeleyici kokular.

Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar. mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)" hizmetleri yönünden iltibas bulunduğu ,

başvuru kapsamında 35. sınıfta yer alan diğer hizmetler bakımından iltibas bulunmadığı gerekçesiyle yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup karara karşı davalılar istinaf isteminde bulunduğundan istinaf incelemesine konu uyuşmazlık dava konusu "..." ibareli marka ile davacının itirazına mesnet "..." ibareli markası arasında anılan 35. sınıf hizmetler yönünden 556 sayılı KHK'nın 8/1b maddesi anlamında iltibas bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun geçici 1. maddesi yollamasıyla somut uyuşmazlığa uygulanması gereken 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi uyarınca, tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise,

tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa tescil edilemez.

Açıklanan hüküm çerçevesinde markalar arasında iltibasa yol açacak derecede bir benzerlik olup olmadığının tespitinde her iki markaya konu işaretin, ayırt edici ve baskın unsurları dikkate alınarak bütünü itibariyle görsel, işitsel ve anlamsal olarak bıraktıkları izlenimin esas alınması gerekmektedir.

İltibas, iki ayrı marka karşısında bulunan kişilerin, bu markaların benzerliği sebebiyle sunulan mal veya hizmetlerin aynı işletmeye veya ekonomik olarak bağlantı içerisinde bulunan işletmelere ait olduğunu düşünmeleri veya düşünme ihtimalleridir (Savaş Bozbel, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2015, s. 408- 409).

Bu açıklamalardan sonra somut olaya bakıldığında; davacının itirazına mesnet markası 5. sınıfın tüm alt gruplarını(1-7) kapsamaktadır. 5. Sınıf mallar ile uyuşmazlık konusu olan ve 35. sınıfta 5 sınıfın tüm alt guruplarında yer alan malların satışına özgülenmiş mağazacılık hizmetleri, ticari bir malı üreten işletmenin ürettiği malı satmasının, işin doğası gereği ve ticari faaliyetinin zorunlu bir sonucu olduğundan benzer bulunup mahkemenin bu yöndeki kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

5. sınıfın 1. alt grubunda yer alan mallar genel olarak farmasötik ürünler olup, ... Bakanlığı tarafından ruhsatlandırıldıktan sonra doktor tarafından reçetelenir ve eczacılar tarafından da yazılan reçetedeki teşhise göre hastaya verilir. Dolayısıyla Yargıtay 11. HD'nin yerleşik uygulaması gereği bu ürünlerin ortalama tüketicileri, doktorlar ve eczacılar olduklarından iltibas değerlendirmesinde, bu tüketicilerin bilinç düzeyleri gözetilmelidir. Diğer taraftan 5/2-7. sınıf ürünlerin alıcıları da belli uzmanlık seviyesine sahip, bilinç düzeyi yüksek tüketicilerdir.

Ayrıca Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin yerleşik içtihatlarına göre , ilaç emtiası bakımından etken madde veya tedavisi hedeflenen hastalığa doğrudan atıf yapan işaretler tanımlayıcı niteliktedirler. Jenerik veya etken maddeden türetilen ilaç markaların da ayırt edicilik vasfına sahip olmak koşuluyla marka olarak tescili mümkündür.

Somut olayda da davalı şirket hem marka işlem dosyasındaki marka yayına itiraza karşı sunduğu dilekçelerinde hem de yargılama sırasında sunduğu beyan ve bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçelerinde, taraf markalarında yer alan "..." ibaresinin folik asit içeren tıbbı ürünlerde, ürün içeriğinde folik asit bulunduğuna işaret eder şekilde, yaygın olarak kullanıldığını, bu nedenle taraf markalarında anılan ibarenin ortak olarak yer almasının iltibas oluşturmayacağı savunulmuş olup mahkemece bu hususta herhangi bir araştırma yapılmadan tarafların marka işaretleri benzer kabul edilerek yazılı şekilde karar verilmiştir.

Mahkemece görüşüne başvurulan ve aralarında ünivesitelerin... öğretim görevlilerin de yer bulunduğu bilirkişi heyetince düzenlenen raporda da; uyuşmazlık konusu malların tüketici kitlesinin bilinçli olduğu bu itibarla taraf markaları arasındaki benzerliklerin iltibasa neden olmayacağı bildirilmekle birlikte anılan hususta bir herhangi bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmıştır.

Bu nedenle Dairemizce, "..." ibaresinin folik asit etken maddesi olarak yaygın ve sektörel kullanımının bulunup bulunmadığı, buna göre uyuşmazlık konusu 35. Sınıfta, 5. Sınıfta yer alan emtianın satışına özgülenmiş mağazacılık hizmetleri yönünden taraf markaları arasında iltibas bulunup bulunmadığı hususunda ek rapor alınmak üzere HMK'nın 356. maddesi uyarınca duruşma açılmasına karar verilmiştir.

Dairemizce alınan ek raporda; folik asit ibaresinin terimsel bir kısaltması bulunmasa da "..." ve "..." ibarelerinin folik asiti çağrıştırması nedeniyle folik asitin kısaltması olarak sektörde yaygın olarak kullanıldığı, bu itibarla anılan ibarenin taraf markalarında ortak olarak kullanılmasının bilinçli tüketici kitlesi de nazara alındığında uyuşmazlık konusu mallar bakımından iltibasa neden olmayacağı bildirilmiş, raporda sektördeki yaygın kullanıma ilişkin örneklere yer verilmiştir.

Dairemizce alınan bilirkişi ek raporu hüküm kurmaya elverişli bulunmuş taraf markalarında "..." ibaresinin ortak olarak yer almasından kaynaklı nispi bir benzerliğin, "..." ibaresinin folik asitin kıslatması olarak sektörde yaygın olarak kullanıldığının tespit edilmesi karşısında ve uyuşmazlık konusu hizmet sınıfının hitap ettiği tüketicilerin belli uzmanlık seviyesine sahip olup bilinç düzeyinin yüksek bulunduğu da gözetildiğinde 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi uyarınca iltibasa neden olmayacağı, diğer deyişle taraf markalarında yer alan diğer unsurların yarattığı farklılığın,

bilinç düzeyi yüksek tüketici tarafından rahatlıkla algılanacağı kanaatine varılmış, mahkemece, subjektif ölçülere dayalı ve yasal olmayan gerekçeyle, uyuşmazlık konusu mallar bakımından hedef tüketici kitlesinin, eczanelerde, kimyasal ilaç ve diğer tıbbi ürünleri satan iş yerlerinde çalışan bilinç düzeyi yüksek olmayan kalfalar olduğu kabul edilerek aksi yönde karar verilmesi yerinde görülmemiştir.

Öte yandan; davacı taraf hem davalı Kurum nezdindeki itirazlarında hem de dava dilekçesinde d davalı şirketin kötüniyetli olduğunu ileri sürmüş ancak mahkemece bu konuda olumlu ve olumsuz bir karar verilmemiştir. Her ne kadar davacı tarafça istinaf isteminde bulunmamışsa da kötüniyet iddiasının Dairemizce res'en incelenmesi gerekmiş davacı tarafça kötü niyet iddiasını ispatlar bir delil sunulmadığı gibi davacı markası ile benzerlik taşımayan dava konusu marka tescil başvurusunun kötü niyetli olmadığı değerlendirilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle dava konusu "..." ibareli marka ile davacının itirazına mesnet "..." ibareli markası arasında 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi anlamında iltibas tehlikesi bulunmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 25/10/2021

...