Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2019/1471 K.2021/743

....

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 3. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK

MAHKEMESİ

TARİHİ : 11/06/2019

NUMARASI ...

DAVANIN KONUSU

YİDK Kararının İptali ve Marka Hükümsüzlüğü

Taraflar arasında görülen davada Ankara 3. Fikri Ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 11/06/2019 tarih ve... K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, davalı şirketin "..." ibareli marka başvurusuna yaptıkları itirazın nihai olarak YİDK tarafından reddedildiğini, oysa müvekkilinin itirazına mesnet "..." ibareli marka ile iltibasa neden olacak düzeyde benzer olduğunu, tescil kapsamında yer alan malların da benzer bulunduğunu ileri sürerek....sayılı YİDK kararının iptalini ve dava konusu markanın tescili halinde hükümsüzlüğünü talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili;dava konusu markaların karıştırılma ihtimaline yol açacak düzeyde benzer olmadığını, taraf markalarının “...” ve “...” ibareli olup son harflerde markaların farklılaştığını, somut uyuşmazlıkta markaların üzerinde kullanılacağı malların bir kısmının son alıcısının profesyonel doktorlar ve sağlık mesleği mensupları olduğunu bir kısmının ise günlük tüketilmeyen ve alırken istisnai zaman harcanan ürünler olduğunu, bu malların alıcılarının dikkat ve özeninin yüksek olduğunu, başvuru konusu markanın ilaç/tıbbi malzeme sektöründe kullanılacağını, doktor ve eczacıların markaları karıştırma ihtimallerinin bulunmadığını,

malların farklı üreticilere ait olduğunu anlayabileceklerini, ibarelerin genel izlenim olarak birbirinden farklı olduklarını, her iki ibarenin de nihai alıcılar algısında farklı çağrışımlar uyandıracağını, ibarelerde yer alan ortak harflerin genel izlenime hiçbir şekilde etkili olmadığını, Kurum kararının usul ve yasaya uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı vekili, davacının itirazına mesnet markasını 5 yıldır kullanmadığını, "..." ibaresinin çocuk ," ..." kelimesinin ise "..." anlamına geldiğini, müvekkili şirketin ürünün içeriğinin çocuklar için merhem niteliğinde olduğundan anılan ibareli markasıyla piyasaya sürülmesinin doğal olduğunu, davacı itirazının SMK'nın 7/5 maddesine aykırı bulunduğunu, müvekkilinin "..." ön ibareli tescilli markalarının olduğunu, taraf markalarında ortak olarak yer alan "... sıklıkla kullanılan "..... gelen evrensel bir kelime olduğunu, taraf markalarının benzer bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, davacının itirazına mesnet marka kapsamlarında yer alan 5. sınıf malların dava konusu marka kapsamında yer alan 5. Sınıf mallarla aynı/aynı tür/benzer olduğu, 10. Sınıfta yer alan mallar bakımından benzerlik bulunmadığı, taraf markalarının ön eki olan ... ibaresi, ürünün çocuklara yönelik olduğunu açıklayıcı, tıbbi ilaç/malzeme alanında genel olarak kullanılan bir ibare olduğundan ayırt edici özelliğinin düşük bulunduğu,

davacı markasında yer alan ... ibaresi ile davalı markasında bulunan ... ibaresinin hem görsel hem de işitsel olarak farklı oldukları, her ne kadar davacı vekili markaların okunuşlarının da “...” şeklinde aynı olduğunu iddia etmişse de, her iki üretici firmanın da Türk olduğu ve ilaçların Türkiye’de üretildiği dikkate alındığında, markaların İngilizce değil Türkçe telaffuz edileceği ve bu durumda ... ve ... ibarelerinin birbirine karışmasının mümkün olmadığı ,diğer taraftan 5. Sınıf malların insan sağlığını ilgilendiren ürünler olup özel bir alıcı çevresine hitap ettiği,

söz konusu ürünlerin market raflarından rastgele alınabilecek ürünler olmayıp insan sağlığını ilgilendiren ve konusunda uzman doktorlar tarafından genellikle reçete yazılarak ve sadece eczanelerden veya tıbbi malzeme satan firmalardan elde edilebilecek mallar olduğundan bilinçli tüketiciye yönelik bulunduğu, dolayısıyla taraf markalarının karıştırılma ihtimali bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili; dava konusu markanın " ..." ve "..." kelimelerden oluştuğunu, bu ibarelerin ilaç ve sağlık sektöründe sıkça kullanılan ibareler olduğunu, davalı şirket tarafından da dava konusu markayı taşıyan ürünlerin çocukların onarılmasını sağlayan bir ürüne yönelik olduğunun açık bir şekilde beyan edildiğini, buna rağmen dava konusu markanın tescili talep edilen mallar bakımından vasıf bildirip bildirmediği,

belirtilen ibarelerden oluşan markanın öz anlamlarından uzak bir algı yaratıp yaratmadığı yönünde inceleme yapılması gerekirken ve mahkemece de resen nazara alınması gereken mutlak red nedeni bakımından ne mahkemece ne de bilirkişilerce inceleme yapılmadığını, dava konusu markanın tasviri nitelikte olduğundan SMK'nın 5. Maddesi gereğince tescil edilmeyeceğini, diğer taraftan markaların benzerlik incelemesinin eksik ve hatalı olduğunu, zira taraf markalarında "..." ibaresi ortak olarak yer aldığı gibi "..." ve "..." ibarelerinde bulunan M ve N harflerinin de aynı olduğunu, taraf markalarının bütünü itibariyle benzer bulunduğunu,

işaretlerin karşılaştırılmasında tarafların Türk olması ve markaları taşıyan ürünlerin Türkiye'de üretilmesinin nazara alınmasının hatalı olduğunu, markaların telaffuzunun ibarenin Türkçe bir kelime olup olmadığına göre belirlendiğini, Türkçe olmayan yabancı kelimelerin mecburi olarak yabancı dil fonetik kurallarına göre telaffuz edildiğini, ilaç markalarının yabancı kelimelerden oluştuğunu, dava konusu malların sadece 5/1 sınıfta yer alan mallar olmadığından bu sınıf malların ortalama tüketicisi dikkate alınarak yapılan değerlendirmenin hatalı bulunduğunu, başka bir davada davalı şirkete ait "PediaImmun "ibareli markanın ,

müvekkilinin bu davada da itirazına mesnet markası ile 5. sınıf mallar yönünden benzer kabul edilerek karar verildiğini ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararını kaldırılarak istinaf gerekçeleri doğrultusunda karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

1- Dava, YİDK kararının iptali ve marka hükümsüzlüğü istemlerine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davalı şirketin "..." ibaresini, 5 ve 10. Sınıfta tescili için yaptığı.... sayılı marka başvurusuna, davacının "..." ibareli markasına dayalı olarak, başvuru kapsamında yer alan 5. sınıf mallar yönünden SMK'nın 6/1 maddesi uyarınca yaptığı itirazının Markalar Dairesi Başkalığı tarafından reddine karar verildiği, davacının aynı iddialarla yaptığı itirazının ... sayılı YİDK kararı ile reddine karar verildiği, davanın 2 aylık hak düşürücü süre içinde açıldığı,

davacının davalı Kurum nezdindeki itirazında dava konusu marka başvurusunun sadece 5. sınıf mallar yönünden reddini talep ettiği buna rağmen dava dilekçesinde dava konusu başvurunun tescil edilmek istenen tüm emtia bakımından itirazına mesnet markası ile iltibas oluşturduğunu, davalı şirketin cevabına cevap dilekçesinde de dava konusu markanın tescil edilmek istenen 5. Sınıf emtia bakımından tanımlayıcı olduğundan 6769 sayılı SMK'nın 5/1-c maddesi gereğince tescilinin mümkün bulunmadığını ileri sürdüğü,

YİDK kararının iptali davasında, davalı Kurum nezdinde ileri sürülmeyen itiraz sebepleri dava yoluyla ileri sürülemeyeceği gibi mahkemece de kendiliğinden dikkate alınamayacağı, nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin...

Karar sayılı ilamının da aynı yönde olduğu, buna göre; davacının işbu davadaki YİDK kararının iptali istemi bakımından dava konusu marka kapsamında yer alan 10. sınıf mallar bakımından iltibas bulunduğunu ileri süremeyecekse de davadaki hükümsüzlük istemi bakımından değerlendirilmesi ileri sürebileceği, dava konusu başvurunun 5. sınıfın tüm alt gruplarını(1-7) kapsadığı ve davacının itirazına mesnet markası kapsamında 5. sınıfta yer alan emtia aynı/aynı tür olduğu, dava konusu başvuru kapsamında yer alan 10. Sınıf malların ise farklı bulunduğu,

dava konusu marka kapsamında 5. sınıfın 1. alt grubunda yer alan mallar genel olarak farmasötik ürünler olup, Sağlık Bakanlığı tarafından ruhsatlandırıldıktan sonra doktor tarafından reçetelenir ve eczacılar tarafından da yazılan reçetedeki teşhise göre hastaya verildiği, dolayısıyla Yargıtay 11. HD'nin yerleşik uygulaması gereği bu ürünlerin ortalama tüketicileri, doktorlar ve eczacılar olduklarından iltibas değerlendirmesinde, bu tüketicilerin bilinç düzeyleri gözetilmesi gerektiği, diğer taraftan 5/2-7. sınıf ürünlerin alıcıları da belli uzmanlık seviyesine sahip, bilinç düzeyi yüksek tüketiciler olduğu, bu açıklamalar ışığında;

taraf marka işaretlerinin karşılaştırıldığında; "..." ibareli dava konusu marka ile davacının itirazına mesnet "..." ibareli markası arasında, "..." ibaresinin ortak olarak yer almasından kaynaklı nispi bir benzerlik bulunduğu söylenebilirse de mahkemece görüşüne başvurulan ve aralarında medikal uzmanı ve farmasotik teknoloji uzmanının bulunduğu bilirkişi heyetince "..." ibaresinin ,ürünün çocuklara yönelik olduğunu açıklayan tıbbi ilaç/malzeme alanında yaygın olarak kullanıldığının tespit edilmesi karşında ve uyuşmazlık konusu malların hitap ettiği tüketicilerin belli uzmanlık seviyesine sahip olup bilinç düzeyinin yüksek bulunduğu da

gözetildiğinde 5. sınıf mallar bakımından ayırt ediciliği düşük olan bu ibarenin ,taraf markalarında ortak olarak yer almasından kaynaklanan nispi benzerliğin iltibasa neden olmayacağı, diğer deyişle taraf markalarında yer alan diğer unsurların yarattığı farklılığın, bilinç düzeyi yüksek tüketici tarafından rahatlıkla algılanacağı , bu itibarla mahkemece taraf markaları arasında SMK'nın 6/1 maddesi uyarınca iltibas bulunmadığı yönündeki gerekçesinde bir isabetsizliğin bulunmadığı anlaşıldığından davacı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair istinaf itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Ancak, davacı cevaba cavep dilekçesinde dava konusu "..." ibaresinin uyuşmazlık konusu 5. Sınıf emtia bakımındna tanımlayıcı olduğundan 6769 sayılı SMK'nın 5/1-c maddesi gereğince marka larak tescil edilmeyeceğini ileri sürmüş bu hususta ilk derece mahkemesince olumlu-olumsuz bir değerlendirme yapılmamıştır. Yukarıda 1 nolu bentte açıklandığı üzere; davacı davalı Kurum nezdindeki itirazında ileri sürmediği hususlara davadaki YİDK kararının iptali istemi istemi yönünden dayanmakyacaksa da HMK'nın 141. maddesi kapsamında iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmadığından cevaba cevap dilekçesinde ileri sürdüğü bu iddianın davadaki hükümsüzlük istemi yönünden değerlendirilmesi gerekmektedir.

6769 sayılı SMK'nın Kanun'un 5/1-c maddesinde, ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretlerin marka olamayacakları hüküm altına alınmıştır.

Bir işaretin anılan bu madde kapsamında değerlendirilebilmesi için, mal veya hizmetin karakteristik bir özelliğini hiçbir özel zihni çabaya mahal bırakmadan derhal düşündürmesi ve akla getirmesi gerekmektedir. Bir mal veya hizmeti doğrudan çağrıştırmayıp akla getirmeyen ancak imada bulunan kelimelerin tescilinin bu maddeye göre engellenmesi mümkün değildir.

Tüketici işareti gördüğünde kesin olarak mal veya hizmetin niteliğinin tanımlayamıyor fakat olasılıkları zihninde birkaç seçeneğe kadar indirebiliyorsa o markanın tescili mümkündür.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, somut olay değerlendirildiğinde, dava konu marka "..." ve "..." ibarelerinden oluşmakta olup mahkemece görüşüne başvurulan ve aralarında medikal uzmanı ve farmasotik teknoloji uzmanının bulunduğu bilirkişi heyetince "..." ibaresinin ,ürünün çocuklarla ilgili olduğunu belirtmesi ve tıbbi ilaç/malzeme alanında yaygın olarak kullanılması sebebiyle ayırt ediciliğinin düşük olduğu bildirilmiştir.

Bu hali ile anılan ibarenin uyuşmazlık konusu 5. sınıf emtia bakımından zayıf bir ibare olduğu söylenebilirse de 6769 sayılı SMK'nın 5/1-c maddesi anlamında tanımlayıcı olduğunun söylenemeyeceği, markada yer alan "..." ibaresi de İngilizce bir kelime olup Türkçe karşılığı "onarmak " anlamına geldiğinden yine uyuşmazlık konusu 5. Sınıf emtia bakımından tanımlayıcı bulunmadığından davacının bu yöndeki iddiası yerinde görülmemiştir.

HMK'nın 353/1-b-2. maddesinde, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmişse "düzelterek yeniden esas hakkında" duruşma yapılmadan karar verilmesi gerektiği düzenlendiğinden, diğer bir ifade ile kanun koyucu, temyiz kanun yolunda Yargıtay tarafından verilebilen, yerel mahkeme hükmünün gerekçesinin değiştirilerek düzelterek onanması kararını, istinaf mahkemeleri için öngörmeyip, bu halde istinaf mahkemesince yeniden esas hakkında karar verilmesi gerektiğini düzenlediğinden,

Dairemizce davacı vekilinin istinaf başvurusunun, ilk derece mahkemesi hükmünün gerekçesine ilişkin olarak yerinde görülmekle kabulü ile HMK.'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 10/06/2021

Başkan · ... Üye · ... Üye · ... Katip · ...