Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2020/199 K.2021/1304

....

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

BAŞKAN : ... ... ÜYE : ... ... ÜYE : ... ... KATİP : ... ...

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 3. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK

MAHKEMESİ

TARİHİ : 12/11/2019

NUMARASI ....

DAVANIN KONUSU

FSEK'e Dayalı Maddi ve Manevi Tazminat, Muhtemel Tecavüzün Önlenmesi

Taraflar arasında görülen davada Ankara 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 12/11/2019 tarih ve .... sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, müvekkilinin "..." adlı eserin bestecisi olduğunu, müvekkili eserinin ... ... niteliğinde bulunduğunu, davalının yapımcısı olduğu albümde söz konusu eserin müvekkilinin adına da yer verilmeden başka bir adla kullanıldığını, bunun için müvekkilinden herhangi ... izin alınmadığını, davalının bu eyleminin müvekkilinin eser sahipliğinden kaynaklanan çoğaltma ve yayma mali hakları ile adın belirtilmesi ve umuma arz manevi haklarını ihlal ettiğini ileri sürerek,

şimdilik FSEK'in 68. maddesi uyarınca 100 TL maddi tazminatın, 3.000 TL manevi tazminatın, şimdilik 200 TL olmak üzere elde edilen karın ve FSEK'in 70/2. maddesi uyarınca şimdilik 500 TL haksız fiil tazminatının haksız fiil tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, eserin her türlü mali ve manevi haklarına muhtemel tecavüzün menine, hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiş, 17.10.2016 tarihli ıslah dilekçesi ile FSEK'in 68. maddesi uyarınca talebini 15.675,00 TL'ye, elde edilen kar nedeniyle talebini ise 400,00 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı, süresi içinde davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, davaya konu "... ... ..." adlı şarkının, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu anlamında "... ..." olduğu, söz konusu eserin sözlerinin dava dışı kişiye ait bulunduğu, davacının ise söz konusu eserin bestesi üzerinde besteci olarak ve eser sahibi sıfatıyla mali ve manevi haklarının olduğu, söz konusu esere ilişkin olarak davacı tarafın FSEK’ten doğan mali haklarını davalı tarafa ya da dava dışı üçüncü kişilere devrettiğini gösterir herhangi bir belgenin dosya içeriğinde bulunmadığı,

davalı taraf fiilinin davacı eser sahibinin anılan eser üzerinde eser sahipliğinden doğan çoğaltma ve yayma mali haklarını ihlal ettiği, davacının FSEK'in 68. maddesi uyarınca tazminat talebinde bulunduğu, bu kapsamda davacı tarafın eserin kullanımı nedeniyle piyasa rayiçleri ve uygulamaları dikkate alınarak 5.000 TL ön izin bedeli, 45 TL mekanik haklar bedeli, 180 TL olası dijital haklar telif bedeli olarak üç kat toplam 15.675,00 TL talep edebileceği, tarafların ekonomik durumları, ihlâl olunan hakkın mahiyeti, ihlalin etkileri, ihlalin ulaştığı kitle, fiilin ve kusurun ağırlığı, paranın satın alma gücü,

ibraz olunan belgeler ve eylemin gerçekleştirilme biçimi karşısında manevî tazminat miktarının 3.000,00 TL olarak saptanmasının hakkaniyete uygun olacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, FSEK'in 68. maddesi uyarınca 15.675,00 TL telif tazminatının, 17.04.2009 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, 3.000,00 TL manevi tazminatın 17.04.2009 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline, davalının dava konusu esere her türlü mali ve manevi haklara yönelik tecavüzünün men'ine, hükmün ulusal çapta yayın yapan bir gazetede ilanına, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili, bir taraftan 1987 yılından itibaren ilgili fonogram nedeniyle, kendi meslek birliği vasıtası ile müvekkil öncesi yapımcılardan ve müvekkilinin üretimi üzerinden telif ödemesini almak, bir taraftan da hak ihlali iddiasında bulunmanın MK'nın 2. maddesindeki dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, davacının mali ve manevi haklarının ihlal edilmediğini, hesaplanan maddi tazminatın çok yüksek olduğunu, tüm CD'lerin satışından elde edilen gelir 15.984,00 TL iken, mahkemece hükmedilen maddi tazminatın kabul edilemeyeceğini,

bilirkişi raporunda geçen ön izin telif bedeli varlığı durumu kabul edilse dahi bunun süresiz hak devri durumu için olacağını, davacının eser hakkının, çocuk şarkısına ilişkin olduğunu ve çocuk şarkılarının az sattığını, itiraz ve savunmalarının gözetilmediğini ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE

Dava, eser sahipliğinden kaynaklanan hakların ihlal edildiği iddiasına dayalı maddi ve manevi tazminat ile muhtemel tecavüzün önlenmesi istemlerine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davacı tarafça, "..." adlı eserin bestesinin sahibi olduğu, söz konusu bestenin ... ... niteliğinde bulunduğu, davalının bu ... değişik adla piyasaya sürdüğü albümde kullandığı, herhangi bir izin almadan müvekkiline ait ... kullanan davalının, müvekkilinin eser sahipliğinden kaynaklanan mali ve manevi haklarını ihlal ettiği ileri sürülerek işbu dava açılmış, davalı tarafça süresi içinde davaya cevap verilmemiş, ilk derece mahkemesince de yukarıda özetlenen gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Tüm dosya kapsamından, davacının "..." adlı eserin bestesinin sahibi olduğu, bu bestenin FSEK'in 3. maddesi kapsamında ... ... olduğu, söz konusu bestenin davalı tarafından piyasaya sunulan albümde izinsiz olarak kullanıldığı, davalı albümünde davacının adının gösterildiği, buna göre davacının mali haklarından olan yayma ve çoğaltma hakları ile manevi haklarından olan umuma arz hakkının ihlal edildiği anlaşılmıştır.

Her ne kadar davalı tarafça, davacının kendi meslek birliği vasıtasıyla müvekkili öncesi yapımcılardan ve müvekkilinden telif ödemesini aldığı, buna rağmen hak ihlali iddiasında bulunmasının dürüstlük kuralına aykırı olduğu savunulmuş ise de davalı savunmasında geçen Konya 6. Noterliği tarafından gönderilen 05.03.2019 tarihli yazı ekindeki muvafakatnamenin davacıya ait olmadığı, bunun dışında da davacının, eserinin kullanılmasına izin verdiğini gösterir bir delilin davalı tarafça sunulamadığı gözetildiğinde davalının bu savunması yerinde görülmemiştir.

Davacının mali ve manevi haklarının ihlali nedeniyle FSEK'in 68. maddesi kapsamında telif tazminatı ve manevi tazminat talep edebileceği, davalının, davacının eserinin kullanılmasına izin verdiğinin ispat edilemediği, bu nedenle davalı eyleminin hukuka aykırı bulunduğu, mahkemece takdir edilen manevi tazminatın da somut olayın özelliklerine ve hakkaniyete uygun olduğu anlaşıldığından, davalının bu yönlere ilişkin istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.

FSEK'in 68. maddesi, "..., icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir." hükmünü içermektedir.

Anılan hüküm kapsamında, sözleşme yapılmış olması halinde istenebilecek bedelin (varsayımsal sözleşme bedeli) ne şekilde tespit edileceği konusunda HGK'nın 20.03.2002 tarih,.... sayılı ilamı yol gösterici niteliktedir.

Anılan kararda, varsayımsal sözleşme bedelinin, eser sahibinin bilimsel/sanatsal yeteneği, üretim kapasitesi, eserin beğeni ölçüsü, sayfa sayısı, estetik görünümü, nitelik ve niceliği, ihlal edilen mali hakkın türü, coğrafi kapsamı, ihlal süresi, ihlalin yapıldığı vasıta gibi kriterler dikkate alınarak eser sahibinin tecavüzde bulunanla sözleşme yapması halinde isteyebileceği bedele göre belirlenmesi gerektiği açıklanmıştır.

Varsayımsal sözleşme bedeli belirlenirken, varsa ihlal konusu mali hakkın devrine ilişkin önceki sözleşmelerden yararlanılabilir. Bu tür sözleşmeler emsal alınırken, sözleşmenin dava konusu olaya ne ölçüde uyduğunun, aradaki farklılıkların ve benzerliklerin neler olduğunun gözetilmesi zorunludur.

Somut olayda, davaya konu programın, davacı tarafça satışa sunulan bir program olması ve benzer uyuşmazlıklardaki Yargıtay uygulamaları da gözetildiğinde, izinsiz olarak kurulan programın varsayımsal sözleşme bedelinin tespitinde, davacının satış fiyat listesinin de dikkate alınması gerekmektedir.

Dosyada mevcut bilirkişi raporlarında, bir eserin albümde kullanılmasından önce eser sahibinden ön izin alarak telif hakkının ödenmesinin gerektiği, ödenecek telif bedelinin, yorumcunun bilinirliği, pazar payı, plak şirketinin marka bilinirliği, pazar payı, pazarlama kapasitesi, eserin kaset dönemindeki hit olma potansiyeli taşıyıp taşımadığı, eserin albüme adını verip vermediği, esere klip çekilip çekilmediği, göreceli de olsa bestenin kalitesi, bestecinin piyasadaki değeri, piyasanın yeni bestelerin kullanım bütçelerindeki genel eğilimleri gibi kriterler dikkate alınarak belirleneceği, davacının eserinin de bilinir bir şarkı olduğu,

piyasa rayiçleri ve uygulamaları dikkate alınarak 3.000,00-5.000,00 arasında bir bedelin ön izin bedeli olarak belirlenebileceği açıklandıktan sonra albümün aldığı bandrol sayısı ve albüm satış fiyatına göre mekanik çoğaltım hakkı, dijital çoğaltım hakkı adı altında hesaplamalar yapılmış, albüm karı tespit edilmiş, sonuç kısmında ise gerekçesi belirtilmeksizin ön izin bedeli olarak talep edebileceği belirtilen miktarın üst sınırı esas alınmış, mahkemece de bu miktarla mekanik ve dijital çoğaltım bedeli altında tespit edilen meblağlar toplanarak,

bulunan miktarın üç katının FSEK'in 68. maddesi kapsamında talep edilebileceği kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Öncelikle belirtmek gerekir ki, bilirkişi heyetince ön izin bedeli adı altında alt ve üst sınır biçiminde tespit edilen bedelden, gerekçesi de açıklanmaksızın üst sınırın esas alınması doğru olmamıştır.

Bu nedenle Dairemizce, davacı eserinin niteliği ve somut olayın özellikleri gözetilerek, alt ve üst sınırları belirtilen ön izin bedelinin ortalaması olan 4.000,00 TL rayiç bedelin hesaplanmasında dikkate alınmıştır.

Ayrıca rayiç bedelin tespitinde mekanik ve dijital çoğaltım adı altında belirtilen miktarlar da dikkate alınmış ise de mekanik çoğaltım bedelinin, ilgili meslek birliklerinin bandrol başvurusu yapılmış albümlerden aldığı bir bedel olduğu, davalı tarafça bu bedelin 22.05.2009 tarihli meslek birliği faturası kapsamında ilgili meslek birliğine ödendiği, bunun dışında eserin dijital olarak çoğaltıldığının da dosya kapsamında ispat edilemediği gözetildiğinde, mekanik ve dijital çoğaltım hakkı adı altında hesaplanan bu miktarların, rayiç bedelin tespitinde değerlendirilmeye alınması mümkün değildir.

Buna göre, davacıya ait eserin rayiç bedeli, açıklanan nedenlerle 4.000,00 TL olarak kabul edilmiş, FSEK'in 68. maddesi kapsamında bu miktarın üç katı olan 12.000,00 TL hüküm altına alınmış, davalı vekilinin söz konusu eserin rayiç değerine ilişkin istinaf itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görülmemiştir.

Davacı taraf, FSEK'in 68. maddesi uyarınca varsayımsal sözleşme bedelinin yanısıra aynı Kanun'un 70/2. maddesi uyarınca da tazminat talebinde bulunmuştur. FSEK'in 70/2. maddesi uyarınca, "Mali hakları haleldar edilen kimse, tecavüz edenin kusuru varsa haksız fiillere mütaallik hükümler dairesinde tazminat talep edebilir." Bu durumda, davacı tarafın öncelikle, davalının eylemi nedeni ile maddi zarara uğradığını ispat etmesi gerekmektedir.

TBK'nın 49. vd. maddeleri anlamında bir zaradan bahsedilebilmesi için davacının malvarlığında, aktiflerinin azalması ya da pasiflerinin artması suretiyle bir eksilmenin meydana gelmesi gerekmektedir. Somut olayda ise böyle bir zarar söz konusu değildir. Zararın varlığı ispat edilemediğinden TBK'nın 50. maddesinin de uygulanma yeri bulunmamaktadır.

Çünkü, anılan hükmün uygulanması için öncelikle zararın varlığının ispat edilmesi, fakat miktarının tam olarak ispat edilememesi gerekir. Oysa, somut olayda zararın varlığı ispat edilemediğinden davacının FSEK'in 70/2. maddesine dayalı talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafça, davalının elde ettiği karın tahsili talep edilmiş olup, FSEK'in 70/3 maddesinde, tecavüze uğrayan kimsenin tazminattan başka temin edilen karın kendisine verilmesini de isteyebileceği hüküm altına alınmıştır. Bununla birlikte, FSEK'in 68. maddesi bağlamında talep edilen tazminatın, elde edilen kardan indirilmesi gerekmektedir.

Buna göre mali hakları ihlal edilen hak sahibi, saldırının önlenmesi bağlamında Kanunun kendisine tanıdığı bedel ile elde edilen karın kendisine verilmesini talep ettiğinde, devredilecek miktardan talep edilen bedel indirilecektir. Eğer FSEK'in 68. maddesi kapsamında tespit edilen tazminat, elde edilen kazançtan fazla ise kazancın devrine imkan bulunmayacaktır.

Somut olayda, FSEK'in 70/3 maddesi kapsamında davacının talep edebileceği temin edilen kar bedelinin 400,00 TL olacağı bilirkişi raporunda belirlenmiş olup, bu meblağ FSEK'in 68. maddesi kapsamında istenebilecek tazminatın altında kaldığından, davacının FSEK 70/3 hükmüne dayalı talebi yerinde görülmemiştir.

Davacı taraf, FSEK'in 69. maddesi uyarınca muhtemel tecavüzlerin önlenmesini de talep etmiş, ilk derece mahkemesince ise davalının, dava konusu esere yönelik tecavüzünün menine karar verilmiştir. Oysa, FSEK'in 68. maddesi kapsamında tazminat talep edildiği durumlarda, mahkemece verilen hüküm ile artık hak sahibi ile ihlalde bulunan kişi arasında farazi bir sözleşme ilişkisi kurulduğu kabul edildiğinden, tecavüzünün menine karar verilmesi mümkün olmayıp, esasen davacı tarafça da davalının muhtemel tecavüzlerinin meni talep edildiğinden, mahkemece talep de aşılmak suretiyle yazılı şekilde men kararı verilmesi doğru olmamış, Dairemizce bu yönden de hükmün kaldırılması gerekmiş ve FSEK'in 69. maddesi kapsamında davalının muhtemel tecavüzlerinin önlenmesi yönünde hüküm kurulmuştur.

HMK'nın 353/1-b-2. maddesinde, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmişse "düzelterek yeniden esas hakkında" duruşma yapılmadan karar verilmesi gerektiği düzenlendiğinden Dairemizce davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesinin kaldırılmasına karar verilmiş, hükmün ilanına ve vekalet ücretine ilişkin hüküm yönünden davalı tarafça bir istinaf itirazı ileri sürülmediğinden ve bu nedenle anılan hususlar istinaf incelemesi dışında kaldığından, ilk derece mahkemesi gibi hükmün ilanına ve vekalet ücretine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 15/11/2021

Başkan · ... Üye · ... Üye · ... Katip · ...