Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2021/11 K.2023/690

Taraflar arasında görülen davada Ankara 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 08/10/2020 tarih ve 2018/457 E. - 2020/315 K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalılar tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, müvekkilinin ... isimli programın lisans hakkı sahibi olduğunu, söz konusu programın davalılar tarafından lisanssız olarak kullanıldığını, bu kullanımı ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/43 D.İş sayılı dosyasında tespit ettirildiğini, tespit ve alınan bilirkişi raporuna göre; ...

İlçesi 19 adet konut, 1 adet büfe ve 1 adet cami inşaatı ile alt yapı ve çevre düzenlemesi işine ilişkin şantiyede 3 bilgisayarda müvekkiline ait programların lisanssız korsan kopyalarının bulunduğunu, bunların yüklenmiş ve kullanılır durumda olduklarını, davalı şirket yetkilisi hakkında ...

Cumhuriyet Savcılığının 2018/14711 nolu şikayet soruşturma dosyasının bulunduğunu, davalılar aleyhine FSEK'in 68/2. maddesi uyarınca, davaya konu bilgisayar programının satımı konusunda sözleşme olması halinde belirlenecek mutad bedelin 3 katı tutarında tazminat talebinde bulunduklarını ileri sürerek,

davacı şirkete ait bilgisayar programlarının davalılar tarafından izinsiz ve lisansız kullanılması ve müvekkili şirketin mali haklarını ihlal edilmesi nedeniyle, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000.-TL’nin, öncelikle programların yükleme tarihlerin tespit edilmesi halinde yükleme tarihinden itibaren, mümkün olmaması halinde ise haksız eylemin gerçekleştiği tarihten itibaren işleyecek ticari (reeskont) faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesiyle istemini 161.071,2- TL'ye yükseltmiştir.

Davalılar vekili, yetki itirazında bulunmuş, ... (Kütahya) Asliye Hukuk Mahkemesine yapılan tespitin usul ve yasaya aykırı delil tespiti olduğunu, tespitin yapıldığı ve lisansız bilgisayar programlarının bulunduğu ileri sürülen ...

Şantiyesinin davalı şirkete ait olduğu, müvekkili ...’ün davalı sıfatının bulunmadığını, ... yönünden davanın husumet yokluğundan reddinin gerektiğini, tespiti ve lisansız yazılım kullanıldığı iddiasını kabul etmediklerini, müvekkili şirketin ne kurumsal anlamda ne de çalıştırdığı personelin bireysel anlamda böyle bir program kullanmadığını, davacının "şifre kırmak suretiyle” mali haklara tecavüz edildiğini ileri sürdüğünü, ...

Asliye Hukuk Mahkemesi tespitinde mali haklara tecavüzün ne şekilde gerçekleştirildiğine dair bir açıklama ya da tespite yer verilmediğini, davacının mali haklara tecavüz iddiasinı kanıtlayamadığını, tespitte incelendiği belirtilen bilgisayarların tümü notebook türü makineler olup, lisansız yazılım tespit edildiği söylenen bilgisayarların personellere ait olduğunu, bu yönüyle, eğer gerçekte tespit edilmiş bir lisanssız program varsa olayın tümüyle münferit bir personel eylemi olduğunu, personel bilgisayarı ya da bu bilgisayarda bulunan içerik yönünden müvekkillerinin sorumlu tutulamayacağını savunarak,

davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından, ... ismi ile üretilip pazarlanan bilgisayar programının, FSEK anlamında "ilim ve edebiyat eseri” vasfında olduğu, eserle ilgili mali hakların tasarruf yetkisinin davacı şirkette bulunduğu, davalı tarafından işletilen adreste 7 adet bilgisayar sisteminde yapılan keşif çalışması sonucunca 1 adet ... 5.1 GIS ve 2 adet ...

5.2 GIS versiyonu yazılımların tespit edildiği, yazılımın HASP kilidi olmadan çalışabilir durumda bulunması nedeniyle davalıya ait adreste yazılımın lisansız kullandığı kanaatinin oluştuğu, yazılımın, “kırık (Crack)” olarak tabir edilen bir kurulum dosyasından kurulduğu, diğer bir ifadeyle, yazılımın lisanslı alınması halinde yazılım CD’si ve beraberinde gelen kilit aparatı (USB dongle bazlı donanımsal bir cihaz) mevcut olmadığı halde, bilgisayarca “varmış gibi algılanacak şekilde düzenlenmiş bir kurulum dosyasından” yüklendiğinin değerlendirildiği,

ürünün aktivasyonun yapılarak kullanıldığını gösterir haritanın açık olarak tespit edilen ekran görüntüsünun sunulduğu, ayrıca tespit tarihinde güncel olan NCZ dosyalarının tutanaklar ve ekran görüntüleri ile tespit edildiği, bu tespit çerçevesinde söz konusu programın davalı taraf bilgisayarında fiili olarak kullanıldığının ve bu program vasıtası ile üretilmiş dosyaların ilgili bilgisayarda mevcut olduğunun anlaşıldığı, olayda davacıya ait eserin davalı tarafın bilgisayara yüklenebilmesi için, hak sahibinin izninin alındığını gösteren bir belgenin dosyada mevcut olmadığı,

yine mali hakları davacının tasarrufunda olan bilgisayar programının, davalının kontrolünde olan bir bilgisayara izinsiz (lisanssız) yüklenerek çoğaltılmasının FSEK'in 22. maddesinden kaynaklanan çoğaltma hakkını ihlal ettiği, bu kapsamda, çoğaltma hakkının ihlaline dayalı olarak davacı tarafın tazminat talebinde bulunabileceği, Dell Bilgisayar isimli bilgisayarda yüklü ve çalışır tespit edilen ...

5.1 GIS ve Netmap, Netpro, Netsurf ve Vectory modüllerinin kurulu olduğuna dair ekran görüntüsü incelendiğinde, FSEK'in 68. maddesi uyarınca talep edilecek telif tazminatının (26.037,89 TL x 3 kat) 78.113,67 TL’ye kadar olabileceği, 1 isimli bilgisayar da yüklü ve çalışır tespit edilen ...

5.2 GIS kurulu olduğuna dair ekran görüntüsü incelendiğinde, FSEK'in 68. maddesi uyarınca talep edilecek telif tazminatının (6.784,54-TL x 3 kat) 20.353,62-TL’ye kadar olabileceği, ... isimli bilgisayarda yüklü ve çalışır tespit edilen ... 5.2 GIS ve Netpro, Netsurf ve Vectory modüllerinin kurulu olduğuna dair ekran görüntüsü incelendiğinde.

FSEK'in 68. maddesi uyarınca talep edilecek telif tazminatı bedelinin en çok (20.867,98-TL x 3 kat) 62.603,94-TL’ye kadar olabileceği, buna göre FSEK'in 68. maddesi uyarınca talep edilecek toplam telif tazminatının (=78.113,67-TL + 20.353,62-TL + 62.603,94 TL) 161.071,23-TL kadar olabileceği gerekçesiyle, davanın kabulüne, 161.071,23-TL' nin 09.05.2018 tarihinden itibaren işleyecek reskont faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar vekili, davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, somut olay açısından FSEK'in 66/son. maddesinin uygulanamayacağını, delil tespitini yapan ...

Asliye Hukuk Mahkemesinin de görevsiz olduğunu, tespitin Sulh Hukuk Mahkemesine yapılması gerektiğini, bu nedenle tespitin yok hükmünde olduğunu, davalılardan ...'e husumet yöneltilemeyeceğini, ceza soruşturması dosyasının sonucunun beklenmesi gerektiğini, tespit dosyasında ekran görüntüsünden başka delil olmadığını, yerel mahkemenin kararında kilit aparatından ve şifre kırmadan bahsedilmekte ise de, raporlarda bu hususta bir bilgi bulunmadığını, sundukları delillere neden itibar edilmediğinin açıklanmadığını, tazminat hesaplamalarının da hatalı olduğunu, raporlar arasındaki çelişkinin giderilmediğini ileri sürerek,

yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE

Dava, eser vasfındaki bilgisayar programının izinsiz ve lisansız biçimde bilgisayarlara kurulumunun yapılarak kullanılmasından doğan telif tazminatı

istemine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davalı şirket yetkilisi Murat Ötürk'ün dosyanın istinaf aşamasında bulunduğu sırada vefat etmiş olması nedeniyle nedeniyle, taraf teşkilinin sağlanması ve istinaf yoluna başvuran davalı şirket ve diğer müteveffa davalının itirazlarının karşılanması için Dairemizce duruşma açılmasına karar verilmiş, duruşma günü davalının mirasçılarına tebliğ edilmiştir.

Davalılar vekili yetki itirazında bulunmuş ise de, FSEK'in 66/son. maddesi uyarınca eser sahibi, ikamet ettiği yerde de tecavüzün ref'i davasını açabileceğinden, mahkemenin yetkili olduğu anlaşılmış; davalılar vekili ayrıca delil tespiti yapan ... Asliye Hukuk Mahkemesinin de görevsiz olduğunu ileri sürmüş ise de HMK'nın 401/3. maddesi uyarınca esas hakkında açılan davada, delil tespiti yapan mahkemenin yetkisiz ve görevsiz olduğu ileri sürülemeyeceğinden işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

Davalı şirkete ait şantiyede 05.07.2018 tarihinde ... Asliye Hukuk Mahkemesince yapılan tespit sonucunda, işyerinde bulunan bilgisayarların üçünde 1 adet ... 5.1 GIS ve 2 adet ... 5.2 GIS versiyonu yazılımların yan modüllerle birlikte kurulu ve çalışır olduğu tespit anlaşılmıştır. Yargılama sırasında sunulan bilirkişi raporunda, söz konusu bilgisayarlarda kurulu bulunan ... programının ilim ve edebiyat eseri niteliğinde olduğu, söz konusu programın mali haklarını kullanma yetkisine davacı şirketin sahip bulunduğu, davalının işyerinde tespit edilen yazılımların lisanslı olmadıkları açıklanmıştır.

5846 sayılı FSEK'in 22. maddesinde eser sahibinin mali haklarından olan çoğaltma hakkı düzenlenmiştir. Buna göre, bir eserin herhangi bir şekilde çoğaltılması hakkı münhasıran eser sahibine ait olup, maddenin son fıkrası uyarınca çoğaltma hakkı, bilgisayar programının geçici çoğaltılmasını gerektirdiği ölçüde, programın yüklenmesi, görüntülenmesi, çalıştırılması, iletilmesi ve depolanması fiillerini de kapsamaktadır. Davalı şirket şantiyesinde tespit edilen ... programları ile yan modüllerinin lisanssız olarak yüklü ve çalışır vaziyette bulundukları tespit edildiğinden davacıyla sözleşme yapılmadan veya davacının izni olmadan gerçekleşen bu eylem ile davacının çoğaltma hakkının ihlal olunduğu tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Her ne kadar davalı tarafça, söz konusu programın kendilerine ait olmadığı, savunulmuş ise de, davalı şirkete ait şantiyede bulunan bilgisayarda söz konusu programın kurulu bulunması karşısında, davalı tarafın bu yöne ilişkin savunması yerinde bulunmadığı gibi, FSEK'in 66/2. maddesi uyarınca tecavüz, hizmetlerini ifa ettikleri sırada bir işletmenin temsilcisi veya müstahdemleri tarafından yapılmışsa işletme sahibi hakkında da dava açılabileceği, bu durumda FSEK'in 68. maddesi yönünden işletme sahibinin de asli faillerde olduğu gibi kusurlu olup olmaması sonuca etkili bulunmadığı (Levent Yavuz, Türkay Alıca, Fethi Merdivan,

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, 1. Baskı, Cilt:2, s:1900-1905) anlaşıldığından diğer savunma da yerinde bulunmamıştır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 05.12.2017 tarih ve 2016/5285 Esas - 2017/6913 Karar, 19.01.2017 tarih ve 2016/878 Esas - 2017/382 Karar ve 10.12.2014 tarih ve 2014/10237-19384 Esas-Karar sayılı ilamları da bu yöndedir.

İlk derece mahkemesince de davalı tarafın eyleminin, davacının çoğaltma hakkının ihlali niteliğinde olduğu kabul edildiğinden, yukarıda açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin bu hususlara ilişkin istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.

Davalı taraf tarafın eyleminin, davacının kullanmaya yetkili olduğu çoğaltma hakkının ihlali niteliğinde olduğunun tespitinden sonra, davacının FSEK'in 68. maddesi uyarınca talep edebileceği tazminatın belirlenmesi gerekmektedir.

FSEK'in 68. maddesi, "Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir." hükmünü içermektedir.

Anılan hüküm kapsamında, sözleşme yapılmış olması halinde istenebilecek bedelin (varsayımsal sözleşme bedeli) ne şekilde tespit edileceği konusunda HGK'nın 20.03.2002 tarih ve 2002/11-176 E.-2002/214 K. sayılı ilamı yol gösterici niteliktedir.

Anılan kararda, varsayımsal sözleşme bedelinin, eser sahibinin bilimsel/sanatsal yeteneği, üretim kapasitesi, eserin beğeni ölçüsü, sayfa sayısı, estetik görünümü, nitelik ve niceliği, ihlal edilen mali hakkın türü, coğrafi kapsamı, ihlal süresi, ihlalin yapıldığı vasıta gibi kriterler dikkate alınarak eser sahibinin tecavüzde bulunanla sözleşme yapması halinde isteyebileceği bedele göre belirlenmesi gerektiği açıklanmıştır.

Varsayımsal sözleşme bedeli belirlenirken, varsa ihlal konusu mali hakkın devrine ilişkin önceki sözleşmelerden yararlanılabilir. Bu tür sözleşmeler emsal alınırken, sözleşmenin dava konusu olaya ne ölçüde uyduğunun, aradaki farklılıkların ve benzerliklerin neler olduğunun gözetilmesi zorunludur.

Somut olayda, davaya konu programın, davacı tarafça satışa sunulan bir program olması ve benzer uyuşmazlıklardaki Yargıtay uygulamaları da gözetildiğinde, izinsiz olarak kurulan programın ve yan modüllerinin varsayımsal sözleşme bedelinin tespitinde, davacının satış fiyat listesinin de dikkate alınması gerekmektedir.

Ancak, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, ... GIS 5.1 versiyonunun 30.06.2010 tarihine kadar satışa konu olduğu, 5.2 versiyonunun ise 30.06.2014 tarihine kadar satışa konu olduğu, tespitin yapıldığı 2018 yılının ilk dokuz ayında ... 7.6, sonrasında 7.7 versiyonunun satışa konu olduğu, tespiti yapılan ürünün 2018 yılında satılmadığının açıklanmasına rağmen, 2018 yılı fiyatları esas alınarak eski sürüm için hesaplama yapılması doğru görülmemiş, rapor denetime de açık olmadığından Dairemizce duruşma açılarak davaya konu yazılım ve yan mödüllerin fiyatları yeni bir bilirkişiye hesaplatılmıştır.

Dosya kapsamında bulunan bilgi, belge ve beyanlardan, ... 5 versiyonunun daha önce piyasaya sürüldüğü, sonrasında ise 6. ve 7. versiyonlarının çıktığı, davalı tarafın iş yerinde tespiti yapılan ...

5.1 ve 5.2 yazılımlarının, tespit tarihi itibariyle güncel sürüm olmadığı, yazılımın yükleme tarihleri itibariyle varsayımsal sözleşme ilişkisinin kurulduğunun değerlendirildiği, yeni sürüm çıktığında eski sürümün kullanılmaya devam edilebildiği, ancak genel uygulama olarak yazılım firmalarının, programın yeni versiyonu çıktığında eski sürüm satışını keserek hemen yeni sürüm satışına başladıkları, davalı tarafın iki eski sürüm yazılım kullandığı, Dairemizce alınan bilirkişi raporunda ana modül ve yan modüllerin rayiç bedel hesabı yapılırken 2018 yılı fiyatları üzerinden iskonto oranının uygulandığı,

raporda ayrıca ürünün eksik özellikleri sebebiyle tespit edilen bedelden %20 oranında daha indirim yapılabileceğinin değerlendirildiği, bu belirlemenin Türk Borçlar Kanunu'nun 50. maddesine de uygun bulunduğu, buna göre dosya kapsamındaki rayiç bedelin 41.578,00-TL olabileceği, üç katının ise 124.734,00 TL olacağı anlaşılmıştır.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, davalı tarafın davacının mali haklarını kullanma yetkisini haiz olduğu bilgisayar yazılımının, izinsiz olarak bilgisayarına kurulduğu, bu durumun davacının çoğaltma hakkını ihlal ettiği, izinsiz olarak kurulan bilgisayar programının FSEK'in 68. maddesi uyarınca varsayımsal sözleşme bedelinin üç katı bedelin talep edilebileceği bu bedelin de 124.734,00 TL olabileceği anlaşılmıştır.

Davalı vekilinin istinaf nedenleri haklı bulunarak, belirtilen hususlarda inceleme yapılmak üzere duruşma açılması nedeniyle Dairemizce davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmiş ve ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak denetime ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH: 23/06/2023

Başkan · ... Üye · ... Üye · ... Katip · ...