Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2021/396 K.2023/397

Taraflar arasında görülen davada Ankara 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 01/10/2020 tarih ve 2018/379 E. - 2020/286 K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı ... ile davalı ...vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, müvekkili şirketin 5. ve 35. sınıflarda yaptığı marka başvurusuna davalılardan .... A.Ş.'ye ait “...” ibareli ve ...'ye ait “...” ibareli markaları mesnet gösterilerek yapılan itirazlar sonucunda; marka başvurusunun SMK'nın 6/1. maddesi uyarınca karıştırılma ihtimali sebebiyle kısmen reddedildiğini, davalı ...

Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu tarafından verilen kararda redde konu mallar için tüketici dikkat düzeyinin yüksek olsa da başvuru ile itiraza mesnet markaların yüksek derecede benzer olduğu şeklinde değerlendirme yapıldığını, oysa davacı şirket markasının kullanıldığı ilacın antibiyotik içeren bir ilaç olduğunu, ancak bir doktor tarafından reçete edilmek suretiyle eczanelerden alınabileceğini, markayı bilen sağlık sektöründeki kişilerin iş bu ilacı ve etken maddesini bilen kişiler olacağını, bu halde ilaç markalarındaki iltibas değerlendirmesinin dar yorumlanması gerektiğini,

INN isimlerinin Dünya Sağlık Örgütü tarafından kabul edilen, ilaçlardaki etken maddenin veya farmasötik maddelerin belirlenmesini sağlayan isimler olduğunu, bu isimlerin uluslararası düzeyde kabul edilmiş olup, kimsenin mülkiyetine geçemeyeceğini, bu nedenle ... ibaresinin ilaç ürünleri bakımından marka olamayacağını, başkaca birçok firma tarafından kullanılan "..." ibaresinin INN kökü olup hiçbir marka sahibinin bu ibare üzerinde mutlak hak iddia edemeyeceğini, müvekkili markasında ve redde mesnet markalarda ortak olarak yer alan "..." kelime unsuru ile TÜRKPATENT nezdinde tescilli birçok marka kaydının yer aldığını,

ilacın etken maddesinin adından üretilen markaların zayıf marka olduğunu, zayıf marka seçen kimsenin sonuçlarına katlanmak zorunda olduğunu, işbu davaya konu markalarda yapılacak ufak değişikliklerle ayırt edicilik sağlanabileceğini, uyuşmazlık konusu markalara kelime bazında bakıldığında tüm bu markaların ilacın etken maddesinden meydana geldiğini, bu bakımdan davacı şirketin markada yaptığı değişiklikle markayı ayırt edici kıldığını, başvuruya konu markanın, şekli unsur ön planda olacak şekilde ayırt edici ve dikkat çekici karaktere sahip olarak kullanıldığını,

ayrıca markanın tasarlanmasında oluşturulan renk kombinasyonu ile bir bütün oluşturduğunu ileri sürerek, YİDK'nın 05.09.2018 tarih ve 2018-M-7374 sayılı kararının iptaline ve ... numaralı marka başvurusu hakkındaki tescil işlemlerinin tüm sınıflar yönünden devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, müvekkili kurum kararının usul ve yasaya uygun olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ....

A.Ş. vekili, "..." markası ile davacı yana ait "..." markasının aynılık derecesinde benzer olduğunu, davacı şirkete ait markanın sonunda yer alan "x" harfinin Türkçe’de okunuşu "ks" olduğundan markalar arasında bir farklılıktan söz edilemeyeceğini, taraf markaları arasındaki tek farkın müvekkilinin markasında yer alan "f" harfi olduğunu, markaların telaffuzları sırasında ayırt etme ihtimalinin bulunmadığını, kelime markalarında tüketici dikkatinin özellikle kelimenin başlangıç kısmına yoğunlaştığını, uyuşmazlık konusu markaların başlangıç kısımlarının aynı olmasının yanı sıra markaların aynılık derecesinde benzer olduğunu,

başvuruya konu markanın tescil edilmek istenen emtia sınıfları ile davalı şirkete ait markanın tescilli olduğu sınıfların ve emtia kapsamlarının da aynı olduğunu, markalar arasındaki benzerliğin aynılık derecesinde olması sebebiyle markaların hitap edeceği tüketici kitlesinin ne derecede bilgili olduğunun bir önemi olmadığını, ... ile ... markalarının aynı anda piyasada bulunmasının tüketici kitlesinden bağımsız olarak karıştırılma ihtimaline sebebiyet vereceğini, ilaç markalarında etken madde adından marka türetilmesinin sık karşılanan bir durum olduğunu,

ancak bu durumun markalar arasındaki benzerlik derecesinin yüksek olma durumunu bertaraf etmeyeceğini, bununla birlikte etken madde adının tıp, eczacılık sektöründeki herkes tarafından bilinmesinin mümkün olmadığını, tüketici kitlesi arasında doktor ve eczacılar bilinçli tüketici kitlesi olarak kabul edilse de nihai tüketici olanların yine hastalar olduğunu, davacı tarafın kötü niyetli olduğunu, tüketici kitlesinin taraf markalarının farklı olduğunu anlasa dahi markalar arasında işletmesel bağlantı bulunduğunu zannetmeleri durumunun söz konusu olduğunu, davacı şirket tarafınca "..." ibaresinin INN kökü olduğunun iddia edildiğini,

buna karşın “Farmasötik Maddelerin Uluslararası Mülkiyeti Haiz Olmayan İsim (INN) Seçiminde Eklerin Kullanılması” başlıklı yayında ... için korunan ekin "..." olduğunun belirtildiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, müvekkili adına tescilli ... numaralı "..." ibareli markanın uzun yıllardır son derecede başarılı kullanım sonucunda tanınmış hale geldiğini, müvekkilinin itiraza mesnet markasının kökünün "..." değil "..." olduğunu, "..." ile başlayan markaların zayıf marka olarak korunacağı iddiasının INN kökünden türemeyen "..." markası için geçerli olmayacağını, zira davalı markasının kullanıldığı ilacın etken maddesinin ... olduğunu, bu bakımdan müvekkili markasının özgü ve ayırt edici gücünün yüksek olduğunu,

bu sebeplerle dava konusu marka ile müvekkili şirkete ait markanın benzerliğinin kök kelimeden değil bütünsel benzerliğinden kaynaklandığını, ... olarak telaffuz edilen uyuşmazlık konusu markalar arasında işitsel bakımdan benzerliğin mevcut olduğunu, okunaksız yazılmış reçetelerde markaların benzer olmasının daha fazla hataya sebep olacağını, geri ödemesi olmayan ürünlerinin reçetelerinin veya özel sağlık kuruluşlarında yazılan reçetelerin elektronik ortamda yazılması gerekmediğini, uygulamada elle yazıldığını,

ülkemizde hastaların reçetesiz ilaçları doğrudan eczaneden tedarik edebilmelerinin mümkün olduğunu veya kulaktan kulağa ilaç tavsiye edildiği gerçekleri göz önünde bulundurulduğunda taraf markalarının ortalama tüketici kitlesi nezdinde karıştırılma ihtimaline sebebiyet vereceği, bu durumun da ciddi sıkıntılara yol açacağını, müvekkili şirkete ait markanın münferit ürünlerden bağımsız olarak yoğun bir şekilde kullanıldığını ve ilaç piyasasında tanınmış hale geldiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından, davacı tarafa ait marka başvurusunda yer alan "5. sınıf: İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler." mallarının davalılara ait markaların emtia listesinde birebir yer aldığı, dava konusu markanın esas unsuru olan "..." ibaresi ile diğer davalılara ait mesnet markaların esas unsurları olan "..." ve "..." ibarelerinin benzer harf içerdiği, buna karşın taraf markaları bütün olarak değerlendirildiğinde görsel bakımdan benzer olmadıkları, markalar arasında işitsel benzerlik bulunmadığı,

taraf markalarının türetildiği "cipra" ve "cipro" ibarelerinin anlamlarının bulunmaması nedeniyle markalar arasında anlamsal benzerlik ve ortalama tüketiciler nezdinde ilişkilendirime ihtimali dahil karıştırılma tehlikesinin bulunmadığı, dava konusu edilen YİDK kararının iptali sonuçlarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne, 05.09.2018 tarih ve 2018-M-7374 sayılı YİDK kararının davacının itirazının reddi yönünden iptaline karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı ... vekili istinaf başvuru dilekçesinde, tarafların markaları arasında SMK'nın 6/1. maddesi anlamında benzerlik bulunmadığını ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, başvuru ile müvekkilinin itiraza mesnet markasının benzer olduğu, davacı markasının yeşil renk ile yazılmasının markaların görsel olarak benzer olmadığı gerekçesi olarak gösterilmesinin hukuka aykırı olduğunu, dosyaya sundukları uzman raporunun değerlendirilmediğini, başvurunun iltibas oluşturduğunu, YİDK kararının yerinde olduğunu, müvekkili markasının etken maddesinin farklı olduğunu, ilaçlara reçetesiz ulaşmanın mümkün olmadığının doğru olmadığını, yerel mahkeme kararının aksine eczane ve hekimler nezdinde de karıştırılma ihtimali doğabileceğini ileri sürerek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE

Dava, marka YİDK kararının iptali istemine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

İşlem dosyasının incelenmesinden; davacı şirketin ... sayılı "..." ibareli marka başvurusunda bulunduğu, başvurunun yayımı sonrası davalılardan .... A.Ş.'nin "...", davalı ...'nin ise "..." ibaresini mesnet göstererek başvuruya itiraz ettiği, itirazlarının davalı Kurum Markalar Dairesi Başkanlığınca kısmen kabul edildiği, bu karara yönelik davacı itirazının ise YİDK'nın 05.09.2018 tarih ve 2018-M-7374 sayılı kararıyla, tüketicinin dikkat seviyesi yüksek olsa da markaların yüksek düzeyde benzer olmasının dikkat düzeyinin etkisini telafi edecek mahiyette olduğu gerekçesiyle reddedildiği, anılan kararın davacıya 11.09.2018 tarihinde tebliğ edildiği, işbu davanın iki aylık hak düşürücü süre içerisinde 16.10.2018 tarihinde açıldığı anlaşılmıştır.

İlk derece mahkemesince, taraf markaları arasında iltibas koşullarının oluştuğu gerekçesiyle yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmiş olup, davalı ... ile davalı ... vekillerinin istinaf itirazları gözetildiğinde, taraflar arasındaki uyuşmazlık taraf markaları arasında, SMK'nın 6/1. maddesi uyarınca iltibas koşullarının oluşup oluşmadığı noktasındadır.

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 6/1. maddesi uyarınca, tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.

Açıklanan hüküm çerçevesinde markalar arasında iltibasa yol açacak derecede bir benzerlik olup olmadığının tespitinde her iki markaya konu işaretin, ayırt edici ve baskın unsurları dikkate alınarak bütünü itibariyle görsel, işitsel ve anlamsal olarak bıraktıkları izlenimin esas alınması gerekmektedir. Burada öncelikle iltibas (karıştırılma) kavramının da açıklanması gerekmektedir.

İltibas, iki ayrı marka karşısında bulunan kişilerin, bu markaların benzerliği sebebiyle sunulan mal veya hizmetlerin aynı işletmeye veya ekonomik olarak bağlantı içerisinde bulunan işletmelere ait olduğunu düşünmeleri veya düşünme ihtimalleridir (Savaş Bozbel, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2015, s. 408-409). İltibas ihtimalinin değerlendirilmesinde ölçü, bu işin ilgilisi veya uzmanı değil, ortalama tüketicilerdir.

Öte yandan, markaların ayırt edicilik güçlerinin de iltibas ihtimalinin değerlendirilmesinde dikkate alınması gerekmektedir. Zira, ayırt edici niteliği zayıf olan markalar yönünden iltibas ihtimali daha düşük olacaktır. Diğer bir deyişle, tescili istenilen mal ve hizmetleri, diğer işletmelerin mal ve hizmetlerinden ayırt etme gücü düşük kalan, zayıf marka olarak nitelendirilebilecek markaların koruma alanı daha dar bulunmaktadır.

Böyle durumlarda, küçük farklılıklar dahi tescil olunmak istenen markaya ayırt edicilik kazandırabilecektir.

Yapılan açıklamalar çerçevesinde somut olaya dönüldüğünde; dava konusu başvuru 5. sınıf (1-7. alt sınıflar) mallar ile 35. sınıf (1-5. alt sınıflar) hizmetleri kapsamakta olup, davalı şirketlerin itirazı üzerine 5. sınıftaki "İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal reaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler" ile 35. sınıfta söz konusu malların perakendecilik hizmetleri yönünden kısmen reddedilmiştir. Anılan 5. sınıf mallar davalıların itiraza mesnet markaları kapsamındaki 5. sınıf mallarla aynı/benzer olduğundan emtia benzerliği şartının gerçekleştiği sonucuna ulaşılmıştır.

Marka işaretlerinin karşılaştırmasına gelince; davaya konu başvuru "...", itiraza mesnet markalar ise "..." ve "..." ibarelerinden oluşmakta olup, taraf markalarında başkaca bir ibare veya şekil unsuru bulunmamaktadır.

Buna göre taraf markaları arasında özellikle başlangıç kısımlarındaki ve markaların devamındaki ortak harfler nedeniyle görsel benzerlik ve başvuru markasının "...", davalı şirketlerin markalarının ise ..." ve "..." olarak telaffuz edilmelerinden kaynaklı işitsel benzerlik bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Her ne kadar ilk derece mahkemesince alınan bilirkişi kök ve ek raporlarına dayanılarak taraf markaları arasında iltibas bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, raporda belirtilen taraf markaları arasında görsel ve işitsel benzerlik bulunmadığı ve "eczacının reçetede yazan ilaç yerine başka bir ilaç vermesi halinde faturalarını gönderdiği ilgili kurumdan eczaneye geri ödeme yapılamayacağından eczacıların etken maddeleri aynı olsa bile ilaç isimlerini karıştırmaları olası görülmemektedir" şeklindeki görüşün yeterince gerekçelendirilmediği kanaatine ulaşıldığı gibi raporda tarafların marka olarak kullanmak istedikleri

ibarelerin etken madde adından türetildiğine ilişkin herhangi bir açıklamaya da yer verilmemiştir.

Buna karşılık davalılardan ... tarafından dosyaya sunulan uzman görüşünde ise, taraf markalarının görsel ve işitsel olarak benzer olduğu, itiraza mesnet "..." markasının etken maddesinin "..." olmadığı, bu markanın INN adından bağımsız olarak değerlendirilmesinin gerektiği, kaldı ki söz konusu etken maddede DSÖ tarafından korunan unsurun da "..." değil "..." olduğunun anlaşıldığı belirtilmiştir.

Bu veriler kapsamında Dairemizce yapılan değerlendirmede, taraf markalarının herhangi bir etken madde adından türetilmediği, taraf markaları arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimalinin bulunduğu, zira davacının "..." ibareli marka tescil başvurusu ile davalıların "..." ve "..." ibareli markaları arasında, ibarelerin ortalarında yer alan birkaç harf değişikliği veya ibarelerin sonunda yer alan "KS-X" harf değişikliği dışında herhangi bir farklılığın bulunmadığı, bunların da başvuruyu itiraza mesnet markalardan yeterince farklılaşmadığı, başvuruda iltibas tehlikesini bertaraf edecek başkaca bir unsurun yer almadığı, bu durumda işaret benzerliği şartının da gerçekleştiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 08.06.2016 gün ve 2014/11-696 E.-2016/778 K. sayılı kararı uyarınca iltibas değerlendirmesinin hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olduğundan, Dairemizce bu yönden dosyada mevcut bilirkişi raporundaki tespitlere itibar edilmemiş, ayrıca bir bilirkişi incelemesine gerek görülmemiştir.

Bu itibarla, taraf markaları arasında SMK'nın 6/1. maddesi kapsamında iltibas koşulları oluştuğundan davanın reddine karar verilmesi gerekirken, davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, HMK'nın 353/1-b-2. maddesinde, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmişse "düzelterek yeniden esas hakkında" duruşma yapılmadan karar verilmesi gerektiği düzenlendiğinden, Dairemizce davalı ... vekili ile davalı şirket vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca davanın reddine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH: 25/04/2023

Başkan

Üye

Üye

Katip

Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıştır.