Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2022/279 K.2024/524

Taraflar arasında görülen davada ANKARA 2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİnce verilen 18/11/2021 Tarih ve 2020/303 Esas - 2021/362 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, müvekkilinin ... nezdinde 2019/19553 sayılı “...” markasının 5 ve 35.sınıflarda tescili için başvuruda bulunduğunu, davalı yanın “...” ibareli markası ile karıştırılabileceği gerekçesiyle başvurunun 5.sınıftaki tescil talebinin nihai olarak YİDK kararı ile reddedildiğini, markaları karıştırabileceği düşünülen kişilerin doktor ya da eczacı olduğunu, bu kişilerin bu tip bir karıştırma ihtimallerinin bulunmadığını, davalı kurum kararının dayanağı olarak “ortalama tüketici” göz önüne alınarak iki ürünün karıştırılabileceğine karar verildiğini, müvekkili şirket ürününün reçete ile satıldığını, “...” kelimesinin,

Esperanto dilinde “Dünya” anlamına geldiğini,"..." ürününün etkin maddesinin “sevelamer karbonat” olduğunu ve müvekkili şirket ürününün etkin maddeden aldığı kısımın “...” kısmı olduğunu ileri sürerek, müvekkili şirket adına tescili istenen "..." markasının 05.sınıf kapsamında tescili isteminin reddine ilişkin Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulunun 07.08.2020 tarihli ve 2020/M-6846 sayılı itirazın reddi kararının iptali ile “...” ibareli müvekkili markasının 05.sınıf kapsamında tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Kurum vekili, markaların baştan ilk dört harfinin birebir aynı olduğunu, davaya konu başvuruya “...” ibaresinin eklendiğini, ancak söz konusu eklemenin markalar arasında aynı/benzer mallar bakımından iltibas ihtimalini ortadan kaldırmaya yeterli olmadığını, dava dilekçesinde “...” ibaresinin ilacın etken maddesi olan “sevelamer karbonat”tan alındığının ve piyasada başkaca ürünlerde de “...” ibaresinin kullanıldığının bildirildiğini, işbu beyanın “...” ibaresinin ayırt edici niteliği haiz olmadığı yönünde bir beyan olarak kabulünün gerektiği, davacı yanın,

anılan ibarenin başvuru tarihinden önce kullanıldığı yönündeki iddiaların başvurunun anılan mallar bakımından kabulüne dolayısıyla YİDK kararının iptaline gerekçe olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Birleşen davada davalı vekili, müvekkili markası “...” ile davacı yana ait “...” markasının ilk 4 harfinin müvekkili markasını tamamen kapsadığını ve “...” ibaresinin eklenerek elde edildiğini, “...” ibaresinin herhangi bir ayırt ediciliğinin bulunmadığını, ilaç markalarına eklenen etken madde isimlerinin markalara ayırt edicilik katmadığını, dava konusu emtialar yönünden ortalama tüketicilerin halk olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, “...” markalı ilacın reçetesiz olarak satıldığını, ortalama tüketici kitlesi değerlendirmesi yapılırken, davacı yanın sahibi olduğu ilacın reçetesiz olarak rahatlıkla temin edilebildiği hususunun dikkate alınması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davalı vekili 10/06/2021 tarihli dilekçesi ile, davayı kabul ettiklerini, sulh protokolü kapsamında davacı ve müvekkilinin birbirlerinden herhangi bir yargılama gideri ve vekalet ücreti talebi bulunmaması sebebiyle karşılıklı olarak yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemesini kabul, beyan ve taahhüt ettiklerini bildirmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından, karşılaştırılan işaretlerde "..." kelimesinin ortak unsur olarak bulunduğu, "..."ın halihazırda böbrek hastalığının tedavisinde kullanılan ve hekim tavsiyesi olmaksızın, yani reçetesiz şekilde satın alınamayan bir ilaç olduğu dikkate alındığında, "..." ve "..." markaları arasında 05/01 alt grubunda yer alan mallar yönünden iltibas tehlikesi bulunmadığı, ancak markaların kapsadığı diğer mallar bakımından (05.

Sınıf: (05/02) Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. (05/03) Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç): diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri.

(05/04) Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuklar, yetişkinler ve evcil hayvanlar için bezler. (05/05) Zararlı böcek, zararlı bitki, zararlı mantar ve kemirgenleri yok edici maddeler. (05/06) İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı temizleyici ve kötü kokuları giderici maddeler.

(05/07) Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar, ilaçlı sabunlar, dezenfekte edici sabunlar, antibakteriyel el losyonları.)nın marka işaretlerinin fantezi ibareler olması (“...” kelimesinin Esperanto dilindeki “toprak” anlamı ortalama tüketici tarafından bilinmeyecektir), bu emtialar yönünden herhangi bir çağrışımsal etki taşımamaları ve sondaki ... hecesi hariç aynı harf dizilimini içermeleri sebebiyle, markalar arasında yüksek düzeyde görsel ve işitsel benzerlik bulunduğu ve ilgili tüketici kesiminin dahi "..." ve "..." markaları arasında bağlantı kurabilecekleri,

markaları arasında (05/01 alt grubu dışındaki) 05/02, 03, 04, 05, 06, 07 alt gruplarındaki mallar bakımından 6769 sayılı SMK m. 6/1 anlamında benzerlik ve karıştırılma ihtimali bulunduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, TÜRKPATENT YİDK nın 07.08.2020 tarih 2020/M-6846 sayılı kararın 5. "Sınıf İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı radyoaktif kimyasal maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler." bakımından iptaline karar verilmiştir.

Mahkemenin 23/12/2021 tarihli ek kararı ile; birleşen davada davalı vekilinin yargılama giderlerine ilişkin tavzih isteminin kabulüne, mahkeme kararının hüküm fıkrasının; "davanın kısmen kabulüne, TÜRKPATENT YİDK nın 07.08.2020 tarih 2020/M-6846 sayılı kararın 5. "Sınıf İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı radyoaktif kimyasal maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler." bakımından iptaline, alınması gereken 59,30.-TL harçtan, peşin alınan 54,40.-TL'nin mahsubu ile eksik kalan 4,90.-TL maktu ilâm harcının davalı kurumdan alınarak hazineye irad kaydına,

davacı şirket ile davalı şirket sulh protokolü gereği masraf ve ücreti vekalet konusunda karşılıklı anlaştıklarından bu hususta bir karar verilmesine yer olmadığına, davacının kendisini vekille temsil ettirmesi sebebiyle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap olunan takdiren 5.900,00.-TL maktu ücreti vekâletin davalı kurumdan alınarak davacıya verilmesine, davanın kısmen reddolunması ve davalı kurumun kendisini vekil ile temsil ettirmesi sebebiyle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan takdiren 5.900,00.-TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalı kuruma verilmesine,

davanın kabul ret oranının takdiren %50 olarak kabulüne, harcın davanın yalnızca kabul edilen kesimi üzerinden alınması sebebi ile davacının peşin yatırdığı 54,40.-TL ilâm harcının tamamının davalı kurumdan alınarak davacıya verilmesine, davacının bunun dışında yapmış olduğu aşağıda dökümü yazılı 2.468,70.-TL

yargılama giderinin %50'sinin davalı kurumdan alınarak davacıya verilmesine" şeklinde değiştirilmesine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı ... vekili, markaların baştan ilk dört harfinin birebir aynı olduğunu, davaya konu başvuruya “...” ibaresinin eklendiğini, ancak bu eklemenin markalar arasında aynı/ benzer mallar bakımından iltibas ihtimalini ortadan kaldırmaya yeterli olmadığını, zira muhakeme sırasında dosyaya kazandırılan bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere "sevelamer karbonat" isimli etken maddeyi içeren ilaç markalarında "..." şeklindeki kullanımın yaygın olduğunu, dolayısıyla "..." ibaresinin ilaç markalarında etken madde kısaltması olarak kullanılmakta olup ayırt edici niteliği haiz olmadığını, bu gerekçe ile ilk derece mahkemesinin, özellikle,

“05/01 İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı radyoaktif kimyasal maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler.” bakımından markalar arasında karıştırmaya/iltibasa sebebiyet verecek derecede benzerlik bulunduğunu kabulü gerekirken aksi yöndeki kabulün usul ve yasaya aykırı olduğunu, anılan yönlerden bilirkişi raporuna itirazlarının değerlendirilmediğini ileri sürerek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasını ve davanın tümden reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili ek karara ilişkin istinaf dilekçesinde, Kurum kararı hakkında tarafların tasarruf imkanı bulunmadığından davacı ile diğer davalı taraf arasında akdedilen sulh protokolü ve davayı kabul beyanının YİDK iptal talebi yönünden geçersiz olduğunu, yargılama sonunda hükmedilecek vekalet ücreti ve yargılama giderleri yönünden tarafların karşılıklı olarak feragat etmeleri mümkün olmakla birlikte bu durumun uzlaşma dışında kalan taraf aleyhine ek bir yükümlülüğe sebep olacak şekilde yorumlanamayacağını,

16.12.2021 tarihli istinaf başvuru dilekçeleri haklı bulunmaz ise davanın Kabul/Ret (%50) oranı gözetildiğinde HMK m. 326'ya göre Kurumun ancak davalılara yükletilen 5.900,00 TL vekalet ücretinin yarısından (2.950,00 TL) ve 1234,75 TL yargılama giderinin yarısından (617,37 TL) sorumlu tutulmasının gerektiğini, mahkemece hükme esas alınmayan sulh protokolünün daha sonra tavzih yolu ile hükme esas alınmasının mümkün olmadığını, tavzih yolu ile düzenlenebileceği kabul edilse dahi Mahkemenin 23/12/2021 tarihli ek kararının "hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz,

genişletilemez ve değiştirilemez." şeklindeki HMK m. 305 hükmüne aykırı olup bu yönüyle de kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasını ve davanın tümden reddine karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE

Dava, marka tescil başvurusunun reddine dair YİDK kararının iptali istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

İşlem dosyasının incelenmesinde; davacı şirketin "..." ibaresinin 05 ve 35. sınıf mal ve hizmetlerde tescili için yaptığı 2019/19553 sayılı marka başvurusuna, davalı ...

İlaç Pazarlama A.Ş. tarafından, 2018/55847 ve 2010/09129 sayılı "..." ibareli markalarına dayanarak iltibas iddiasıyla yaptığı itirazın, Markalar Dairesi Başkanlığınca 2010/09129 sayılı mesnet markanın kullanım delilleri sunulmadığından SMK 'nın 6/1.maddesi kapsamında yapılan incelemede dikkate alınmadığı, itiraza mesnet 2018/55847 sayılı markanın ise, başvuru ile işaret ve kapsam yönünden benzer bulunduğu gerekçesiyle, SMK'nın 6/1.maddesine istinaden 5.sınıf malların başvuru kapsamından çıkarılmasına karar verildiği, bu karara davacı şirket tarafından yapılan itirazın da 07/08/2020 tarih, 2019/19553 sayılı YİDK kararı ile reddedildiği,

davanın 2 aylık hak düşürücü süre içinde 07//10/2020 tarihinde açıldığı anlaşılmıştır.

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 6/1. maddesi uyarınca, tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa tescil edilemez.

Açıklanan hüküm çerçevesinde markalar arasında iltibasa yol açacak derecede bir benzerlik olup olmadığının tespitinde her iki markaya konu işaretin, ayırt edici ve baskın unsurları dikkate alınarak bütünü itibariyle görsel, işitsel ve anlamsal olarak bıraktıkları izlenimin esas alınması gerekmektedir. Burada öncelikle iltibas (Karıştırılma) kavramı açıklanmalıdır.

İltibas, iki ayrı marka karşısında bulunan kişilerin, bu markaların benzerliği sebebiyle sunulan mal veya hizmetlerin aynı işletmeye veya ekonomik olarak bağlantı içerisinde bulunan işletmelere ait olduğunu düşünmeleri veya düşünme ihtimalleridir (Savaş Bozbel, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2015, s. 408- 409). İltibas ihtimalinin değerlendirilmesinde ölçü, bu işin ilgilisi veya uzmanı değil, ortalama tüketicilerdir.

Öte yandan, markaların ayırt edicilik güçlerinin de iltibas ihtimalinin değerlendirilmesinde dikkate alınması gerekmektedir. Zira, ayırt edici niteliği zayıf olan markalar yönünden iltibas ihtimali daha düşük olacaktır. Diğer bir deyişle, tescili istenilen mal ve hizmetleri, diğer işletmelerin mal ve hizmetlerinden ayırt etme gücü düşük kalan, zayıf marka olarak nitelendirilebilecek markaların koruma alanı daha dar bulunmaktadır.

Böyle durumlarda, küçük farklılıklar dahi tescil olunmak istenen markaya ayırt edicilik kazandırabilecektir.

Somut olayda davacının başvurusunun "..." ibaresinden oluştuğu, itiraza mesnet davalı markasının ise "..." ibaresinden meydana geldiği, içerisinde eczacılık alanında uzman akademisyen bilirkişilerin yer aldığı bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporda, "sevelamer karbonat" etken maddesi içeren ilaçlarda "..." şeklinde kullanımın yaygın olduğunun belirtildiği, bu durumda karşılaştırılan markalardaki esas unsurun ortak olan "..." kelimesi olduğu ve işaret benzerliği şartının gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Esasen marka işaretlerinin benzerliği YİDK ve mahkeme kararlarında da kabul edilmiş olup bu husus çekişme konusu da değildir.

Mahkemece, taraf markaları arasında, dava konusu marka kapsamından çıkarılan 5.sınıfta yer alan "İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı radyoaktif kimyasal maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler." emtiası yönünden, hitap ettiği tüketici kesiminin uzman hekim ve eczacılardan oluştuğu, bu nedenle karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, bu mallar yönünden YİDK kararının iptaline karar verilmiştir.

Ne var ki benzer bir uyuşmazlığa ilişkin Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 13/03/2019 tarih, 2017/5454 Esas, 2019/2121 Karar sayılı kararında.

"Markaların görsel unsurları da dikkate alındığında, işaretler arasında, olaya uygulanacak 556 sayılı KHK ‘nın 8/1-b maddesi uyarınca markalar arasında, karıştırılma ihtimali olacak derecede benzerlik bulunduğu halde; sırf 5. sınıf malların ortalama hedef kitlesinin bilinçli kitle olduğu gerekçesiyle bu kitlenin markaları karıştırmayacaklarına yönelik değerlendirme yerinde görülmemiştir..." biçiminde vurgulandığı üzere somut olayda da mahkemece SMK'nın 6/1.maddesi uyarınca marka işaretleri arasında, "..." ibaresinin ortaklığı nedeniyle, karıştırılma ihtimali olacak derecede benzerlik bulunduğu halde,

sırf 5. sınıf malların ortalama hedef kitlesinin bilinçli kitle olduğu gerekçesiyle bu kitlenin markaları karıştırmayacaklarına yönelik değerlendirmede bulunulması yerinde olmamıştır.

Diğer taraftan davalı Şirket vekili 10/06/2021 tarihli dilekçesinde, tarafların sulh olduklarını, davayı kabul ettiklerini, yargılama gideri talepleri olmadığını bildirmiş, dilekçe ekinde 10/06/2021 tarihli sulh protokolünü sunmuştur. Buna karşın mahkemece karar gerekçesinde kabul beyanından ve sulh protokolünden bahsedilmeden, kabul/ret oranı % 50 oranında belirlenerek yargılama giderlerinin taraflardan tahsiline karar verilmiştir.

Bunun üzerine davalı vekilinin, sulh protokolü doğrultusunda tarafların birbirlerinden yargılama gideri talebi olmadığından bu hususta ek karar verilmesine dair dilekçesine istinaden 23/12/2021 tarihli ek kararla, yine kabul/ret oranı % 50 oranında belirlenmek suretiyle yargılama giderlerinin (ve 5900 TL maktu vekalet ücretinin tamamının) davalı Kurum'dan tahsiline karar verilmiştir.

6100 sayılı HMK'nın 305/2.maddesi; " Hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez." hükmünü havi olup, davalı vekili tarafından düzeltilmesi istenen kısım HMK'nın 305. maddesi anlamında tavzihle düzeltilecek hususlardan olmadığı gibi, davalı tarafından sunulan kabul beyanı ve mahkeme dışı sulh protokolüne istinaden, yargılama giderleri bakımından davalı Kurum'un aleyhine sonuç doğuracak şekilde karar verilmesi de usul ve yasaya aykırıdır.

Sonuç olarak; mahkemece SMK'nın 6/1. maddesi gereğince işaret ve emtia benzerliği şartının gerçekleştiği, YİDK kararının yerinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne ve ek kararla da yargılama giderlerinin münhasıran davalı ...'dan tahsiline karar verilmesi doğru görülmemiş HMK.'nın 353/1-b-2. maddesinde, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber,

kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmişse "düzelterek yeniden esas hakkında" duruşma yapılmadan karar verilmesi gerektiği düzenlendiğinden, Dairemizce davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK.'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 15/03/2024

Başkan

Üye

Üye

Katip

Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıştır.