Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2019/1036 K.2024/1209

T.C.Ankara Bölge Adliye Mahkemesi

T.C.

ANKARA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

21.HUKUK DAİRESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

BAŞKAN : ... ... ÜYE : ... ... ÜYE : ... ... KATİP : ... ...

İNCELENEN DOSYANIN

MAHKEMESİ : KONYA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 04/03/2019

NUMARASI

DAVA

Menfi Tespit - Tazminat - Alacak

DAVA TARİHİ : 19/11/2013

KARAR TARİHİ : 19/11/2024

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 19/11/2024

Taraflar arasındaki itirazın iptali ve menfi tespit davalarının yargılaması sonunda ilamda yazılı gerekçeyle asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükme karşı taraf vekillerince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya duruşmalı olarak incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

ASIL DAVADA DAVA

Asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili asıl dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı şirket yetkilileri arasında Sözleşme Yapma ve Prim Tahsiline Yetkili Acentelik Sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeye istinaden davalı borçlu şirket yetkililerine kendi görev bölgelerinde Yangın, Nakliyat, Kaza, Ferdi Kaza, Trafik, Hukuksal Koruma, Kredi, Makine Montaj, Ziraat, branşlarında acentelik faaliyetlerinde bulunmak ve bunlara ait primleri tahsil etme yetkisi verildiğini ve Üsküdar 5. Noterliğinin 29/03/2010 tarih ve .. yevmiye numaralı vekaletnamesinin düzenlendiğini,

sözleşmenin ifası sırasında davalı şirket yetkililerinin müvekkili şirket tarafından verilen görev ve yetkilerini kötüye kullandıklarını ve müvekkili şirket ad ve hesabına tahsil ettikleri prim bedellerini müvekkili şirkete ödemediklerini ve zimmetlerine alıkoyduklarını, davalının bu eylemlerinin taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu, bu nedenle acentelik vekaletnamesindeki tüm yetkilerin müvekkili şirket tarafından azilname ile sonlandırıldığını,

müvekkili şirketin uğramış olduğu zararların tahsili amacıyla davalı şirketin borçlarının teminatını teşkil etmek üzere dava dışı ...'a ait taşınmaz üzerinde tesis edilen ipoteğin paraya çevrilmesi amacıyla davalı şirket ve diğer borçlu ... aleyhine Konya 8. İcra Müdürlüğünün 2011/11932 Esas sayılı takip dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe girişildiğini, iş bu takibin asıl borçlusunun ipotekli gayrimenkulun asıl sahibi ... olduğunu ve takibin kesinleştiğini, ancak davalının Konya 8. İcra Müdürlüğünün 2011/11932 Esas sayılı dosyasına itiraz ettiğini ve takibin durdurulduğunu,

asıl borçlu sıfatıyla haklarında takibin durmuş olması nedeni ile asıl borçlu ile ipotek veren 3.kişi arasında dava arkadaşlığı bulunduğundan duran takibe ilişkin itirazların kaldırılmadan 3.kişi ipotek veren hakkındaki takibe devam etme imkanı bulunmadığını iddia ederek davalı tarafından Konya 8. İcra Müdürlüğünün 2011/11932 Esas sayılı icra takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin kaldığı yerden devamını, davalı aleyhine % 20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili birleşen dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin taraflar arasında imzalan Acentelik Sözleşmesine aykırı olarak müvekkili aleyhine borç çıkardığını ve sürekli olarak ipotek ve banka teminat mektuplarını ileri sürerek müvekkiline bir yıl boyunca komisyon alacaklarını, ödül ve teşvik primlerini ödemediğini ve acentelik sözleşmesini haksız olarak fesih ettiğini, müvekkili şirketin davalı şirkete herhangi bir borcunun bulunmadığını iddia ederek sözleşmenin feshinin haksız olduğunun tespitine,

müvekkili şirket aleyhine Konya 8. İcra Müdürlüğünün 2011/11931 esas sayılı dosyasında başlatılan ilamsız icra takip dosyasından dolayı davalıya borçlu olmadığının tespiti ile takibin iptaline, icra dosyasında ödeme olması halinde ödenen bedelin istirdadına, davalı tarafından haksız olarak paraya çevrilen 15.000,00 TL miktarlı teminat mektubu bedelinin tahsil tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkilinin acentelik faaliyetlerinden dolayı komisyon, ödül ve teşvik primi alacaklarının toplam miktarının tespiti ile,

belirsiz alacak davası olarak 1.000,00 TL'nin davalıdan avans faizi ile birlikte tahsiline, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla haksız rekabet hükümlerine aykırılıktan kaynaklanan eylemlerinden dolayı müvekkilinin uğradığı zarara karşılık şimdilik belirsiz alacak davası olarak 1.000,00 TL maddi zararın avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, haksız rekabetten dolayı 10.000,00 TL manevi tazminatın avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Asıl davada davalı şirkete usulüne uygun davetiye tebliğ edilmesine rağmen davaya cevap vermemiştir.

Birleşen davada davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirket yetkililerinin taraflar arasındaki sözleşmenin ifası sırasında müvekkili şirket tarafından verilen görev ve yetkilerini kötüye kullanarak müvekkili şirket ad ve hesabına tahsil ettikleri prim bedellerini müvekkili şirkete ödemediklerini ve zimmetlerinde alıkoyduklarını, bu sebeple davacının müvekkili şirkete 14/11/2011 tarihi itibarıyla 113.870,88 Euro karşılığı 245.044,81 TL borçlu olduğunu, davalı şirketin yetkililerinin bu eylemlerinin sözleşmeye ve hukuka aykırı olduğunu, davacı şirketin kötüniyetli olduğunu, iddialarının hukuki bir dayanağının bulunmadığını,

davacının taleplerinin haksız olduğunu bildirerek davanın reddine, % 20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, toplanan deliller ve özellikle İstanbul Anadolu Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi kanalı ile alınan 15/12/2014 tarihli raporuna göre davacının, davalı acentasından takip tarihi itibariyle 113.870,33 Euro davacı şirkete aktarılmamış prim bedeli alacağı olduğu, bilirkişi heyetinin 30.12.2015 tarihli raporuna göre; davalı birleşen dosya davacısı ... ... Ltd.

Şti.'nin sigortalılarından tahsil ettiği ve makbuz vererek aldığı prim bedellerinin ... 'ne göndermediği bu nedenle ...'nin haklı nedenle sözleşmeyi feshettiği, davalı .... nin eylemlerinin de TTK'nın 54-55 maddeleri kapsamında haksız rekabet teşkil etmeyeceği, 01.06.2017 tarihli ek rapor ile de birleşen dosya davacısı vekilinin kur farkına ilişkin itirazlarının da yerinde olmadığı neticeten asıl/kök davadaki davacı vekilinin taleplerinin yerinde olduğu,

birleşen davada ileri sürülen tüm talep ve iddiaların yerinde olmadığı gerekçesiyle asıl davanın kabulüne, davalı borçlunun Konya 8. İcra Müdürlüğünün 2011/11932 Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptali ile tahsilde tekerrür olmamak kayıt ve şartı ile takibin 45.000,00 TL asıl alacak üzerinden, asıl alacağın takipten itibaren yıllık % 9 ve değişen oranlarda faiz uygulanmak suretiyle devamına, asıl alacak üzerinden % 20 oranında hesaplanan 9.000,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Asıl davada davalı birleşen davada davacı ... şirketi vekili istinaf dilekçesinde özetle; ... A.Ş tarafından açılan asıl dava yönünden; dava konusu Konya 8 İcra Müdürlüğün 2011/11932 sayılı dosyada teminat gösterilen gayrimenkul satışı sonrası dosya infaz edilmiş olmasına rağmen, mahkeme Uyaptan inceleme yapmadan tahsil edilmemiş gibi tahsiline, inkar tazminatına ve vekalet ücretine karar verdiğini, cebri icra yolu ile gayrimenkulün satıldığını ve teminat miktarı tahsil edildiği için infaz sebebiyle kapatıldığını, bu yönden istinaf ettiklerini, tahsilat ve infaz karar örneğinin sunulduğunu,

Birleşen menfi tespit davasında, müvekkilinin fesih sonrası (fesihten 4-5 ay sonrası) ... ... A.Ş.'den tahsilat yaptığını ve geri ödemediği şeklinde 113.870,88 Euro borç çıkarıldığını, bu paranın, ... adına ... ... A.Ş.'ye fesih sonrası, poliçeler iptal edilmesi sebebiyle alınan peşinat ve fazla tahsilatın iade edildiğini, ... ... ile mahsuplaşıldığını, dosyada bu sebeple alınan ibranamenin bulunduğunu, bilirkişilerin bu hususu göz ardı ettiğini, bu hususun ...

Balondan sorulması ve ... A.Ş.'den iptal edilen poliçelerle ilgili, ... ... A.Ş.'ye iadelerinin ödenip ödenmediğinin sorulması taleplerine olumlu-olumsuz cevap vermeden eldeki eksik ve denetime açık olmayan, tek taraflı delille rapor tanzim edildiğini, eksik rapora dayanarak karar verildiğini, yeni bilirkişi taleplerinin kabul görmediğini, ... adına ...

Balona yapılan ödemelerin varsa borçtan düşülmemesinin mükerrer tahsile sebebiyet verdiğini, bilirkişi raporunda fesih öncesi, sanal borç sebebiyle kesinti yapılan (karşılıklı maillerde bahsi geçen) 25 bin Euro (aylık ödemeler dışında, fazla döviz hesabına yatırılan) 15 bin TL teminat mektubunun paraya çevrilmesi ve mail order olarak kredi kartından kesilen paraların ... tarafından müvekkiline gönderilen maillerde yer aldığını, bir kısmının mahkemeye delil olarak sunulduğunu, bu durumun hesaplamada göz ardı edildiğini, karşı tarafın sebepsiz zenginleşmesine sebebiyet verildiğini, fesih sonrası çıkarılan borçtan bu rakamların düşülmediğini,

karar öncesi ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ipotek bedeli tahsil edilmiş ise de bu bedelin de iddia edilen borçtan düşülmediğini, eksik hesap edilen ve sözleşmeye aykırı olarak kararlaştırılan primin 1/3'ü kadar tahakkuk ettirildiğini, fesih öncesi oluşan sanal borcun silindiği şeklinde bilirkişi raporunda ifade edildiğini, bu sanal borç sebebiyle tahsil edilen 25 bin Euro çıkarılan borçtan düşülmesi gerektiğini, ...

Balona geri iade edilen (poliçe iptali sebebiyle, peşinat ve fazla tahsil edilen-iptal tarihine göre) 100 bin Euro ... ... ve ...'a sorulup mahsuplaşma yapıldığında borçlu değil alacaklı olduklarının görüleceğini, bilirkişi raporunun objektif, iddia ve savunmaları karşılar mahiyette olmadığını, ... ile acentelerinin özel olarak kullandığı ... programı, karşılıklı mailler, Mart 2011 (fesih öncesi) de geriye dönük ortaya çıkarılan sanal borç (bu sebeple fesih yapılmıştır) ve bu borç iddiasıyla kesinti yapılan ve tahsil edilen Euro ve TL dava sonrası sanal borç silinmişse de yapılan haksız tahsilat bilirkişi raporunda yer almadığını,

mahkemenin de tüm itiraz ve yeni bilirkişi taleplerine olumsuz karar ile eksik ve hakkaniyet ve gerçeklerden uzak, sadece davacının mahkemeye sunduğu hesap evrakı üzerinden tanzim edilen bilirkişi raporuna göre hüküm kurulmasının hakkaniyet ve hak arama-silahların eşitliği prensibine aykırı olduğunu, itirazları doğrultusunda istinaf mahkemesinin yeni bir bilirkişi raporu alınması kararı verdiğinde haklı olunduğunu, yerel mahkeme kararının hukuka uygun olmadığının görüleceğini,

karşı dava yönünden ise fesih öncesi Mart 2011 tarihinde hesaplar aylık kapatılmasına rağmen geriye dönük ocak ayından gelen diye 151.453,10 TL sanal borç tahakkuk ettirildiğini, itiraz edildiği ve ödenmemesi sebebiyle acentelik sözleşmesinin feshedildiğini, bilirkişi raporunda bu borcun silindiğinin davacı tarafça beyan edildiğini, karşı davanın konusunun feshin haksız olduğuna dair olduğunu, feshe konu borç sanal ise, fesihte haksız ve kanuni mesnetten yoksun olup, bu yöndeki taleplerinin reddinin de hukuki olmadığını, dosyaya sunulan ibranın (... ...-müvekkil arasında) incelenip soruşturulmadığını,

borcun fesih sonrası oluştuğunu,bu durumda sözleşmenin feshi anında borç bulunmadığını ve haksız olduğunu, bu yönden de karşı davanın reddinin hukuka ve hakkaniyete aykırı bulunduğunu, ... tarafından sözleşme feshi sonrası, poliçe iptallerinin oluştuğunu, poliçeler iptal edilmemiş gibi müvekkiline cari borç tahakkuku yapılarak,

iptal edilen poliçe bedellerinin müvekkilinden talep edildiğini, poliçeler cari iken 2-25 prim tahakkuku yapılırken, iptal sonrası, 4 5-6 olarak prim iadesi hesaplandığını, bu hususta ve genel prim hesabı (poliçe bazında) talep edildiği halde sözleşme ve hesaplardaki prim tahakkuku (mail ve sözleşmeye göre) karşılaştırmasının yapılmadığını, prim hususunda bir yanlışlık yoktur demekle yetinildiğini, itiraz ve delillerinin bilirkişi ve mahkemece yeterince değerlendirilmeden, soyut ve eksik bilirkişi raporuna göre ve feshin haksızlığına rağmen tüm taleplerinin reddi yoluna gidildiğini,

karşı dava dilekçesinde sunulan hiçbir delil toplanmadan ve tanıklar dinlenmeden, bilirkişi raporuna vaki itirazları yeterince değerlendirilmeden eksik ve soyut inceleme ile tüm taleplerinin reddedildiğini, mahsuplaşma yapılmadan ve tek taraflı delil ile hüküm yoluna gidilmesinin adalet duygularını zedeleyici ve mahkemeye olan güveni sarsıcı nitelikte olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Asıl dava; taraflar arasındaki acentalık sözleşmesinden kaynaklı alacak için başlatılan ipotekli takibe itirazın iptali, birleşen dava acentalık sözleşmesinin haksız fesih edildiği iddiasına dayalı menfi tespit ve tazminat istemlerine ilişkindir.

6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

Asıl dava, acentelik sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali; birleşen dava aynı sözleşmeden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız takip nedeniyle borçlu olmadığının tespiti, sözleşmenin asıl dava davacısı tarafından haksız olarak fesih edildiğinden bahisle sözleşmenin feshinin haksız olduğunun tespiti, tahakkuk eden komisyon, ödül ve teşvik primi alacaklarının tahsili ile haksız rekabet hükümlerine aykırılık nedeniyle maddi manevi istemine ilişkindir.

Taraflar arasında 30/03/2010 tarihli Sözleşme Yapma ve Prim Tahsiline Yetkili Acentelik Sözleşmesi imzalandığı, asıl dava da davacı tarafından asıl davada davalıya verilen Üsküdar 5. Noterliğinin 29/03/2010 tarih ve .... sayılı acentelik vekaletnamesinin Üsküdar 5. Noterliğinin 26/07/2011 tarih ve .... sayılı azilname ile sonlandırıldığı,

davacı ... şirketi tarafından davalı acenteye karşı davalının acentelik sözleşmesine aykırı davranışları nedeniyle uğradığını iddia ettiği 113.870,88 Euro zarar ve ziyanın tahsili amacıyla Konya 8. İcra Müdürlüğünün 2011/11932 Esas sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip dosyasında 45.000,00 TL üzerinden; aynı icra müdürlüğünün 2011/11931 Esas sayılı ilamsız takip dosyasında ise 113.870,88 Euro (takip tarihindeki TL karşılığı 281.374,94 TL) üzerinden ilamsız takip başlattığı, asıl davanın 45.000,00 TL üzerinden yapılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine vaki itirazın iptali davası olduğu;

birleşen davanın ise 113.870,88 Euro'nun tahsili amacıyla başlatılan icra takibi nedeniyle menfi tespit ile birleşen davada davalı ... şirketinin eylemleri nedeniyle oluştuğu iddia edilen ve toplam 27.000,00 TL' ye ilişkin maddi manevi tazminat davası olduğu görülmüştür.

İlk derece Mahkemesince yukarıda açıklanan gerekçelerle asıl davanın kabulüne birleşen davanın reddine karar verilmiş, asıl davada davalı birleşen davada davacı acentanın istinaf kanun yoluna başvurması üzerine; istinaf sebeplerinin değerlendirilebilmesi için incelemenin genişletilmesi gerektiği kanısına varılarak duruşma açılarak talimat yolu ile taraf kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, ceza yargılamasına ilişkin süreç takip edilerek kesinleşen karar dosya içerisine alınmıştır.

Konya 3.Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/1202 Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; müşteki ... vekilinin şikayeti üzerine şüpheli .....hakkında hizmet nedeniyle görevi kötüye kullanmak suçundan kamu davası açıldığı.

21/01/2021 gün ve 2021/40 karar sayılı kararı ile cumhuriyet savcılığınca alının raporla yetinilerek " Yapılan yargılama, toplanan deliller, iddia, sanık savunması, kesin hesap ekstresi, bilirkişi raporu, uzlaştırmacı raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanığın ... ... Ltd.

Şirketi'nin yetkilisi olduğu, sanığın 30/03/2010 tarihinde katılan ...Ş. ile sözleşme yapma ve prim tahsiline yetkili acentelik sözleşmesi imzaladığı, sözleşmeye göre sanığın bir hafta süresince tahsil ettiği primlerin komisyon ve kendi tanzim ettiği poliçe tecditname ve zeyilnamelerle ilgili vergiler düştükten sonra kalan kısmını en geç ertesi haftanın son iş günü bitimine kadar katılan şirkete intikal ettirmesi gerektiği, ancak sanığın 113.870,88 Euro olan borcunu katılan şirketin hesaplarına intikal ettirmediği, her ne kadar sanık savunmasında suçlamayı kabul etmemiş ise de bilirkişi raporunda; ... ...

Aş'nin 2010 yılı envanter defteri kapanış kayıtlarında acente ile ilgili ... kodda -176.990,71 TL, .. kodda -105.111,10 TL, .. kodda +27.532,76 TL, .... kodda +25.866,41 TL bakiye gözüktüğü, netice olarak 228.702,63 TL fark verdiği, ... ... Aş'nin 2010 yılı aralık ayı acente ile ilgili kesin hesap ekstresinde de toplam bakiye 228.702,63 TL gözüktüğü, ... ...

Aş'nin 2011 yılı envanter defteri kapanış kayıtlarında acente ile ilgili ... kodda -22.960,67 TL, ... kodda -234.818,67 TL, ... kodda +2.722,65 TL bakiye gözüktüğü, netice olarak 255.056,69 TL fark olduğu, ... ... Aş'nin 2011 yılı aralık ayı acente ile ilgili kesin hesap ekstresinde de toplam bakiye 225.056,69 TL olduğu, ... ... Aş ile acente arasında fesih tarihinde 2011 yılı temmuz ayı kesin hesap ekstresi bakiye borç 334.956,02 TL olarak gözüktüğü, ... ...

Aş ile acente arasındaki fesih tarihindeki poliçeler bazında dökülen borç, alacak, prim, komisyon neticesinde 334.955,86 TL borç gözüktüğü, ... ... Aş ile acente arasında 31/05/2012 tarihi itibariyle çıkarılan kesin hessap ekstresinde 256.753,30 TL borç gözüktüğü, ... ...

Aş ile acente arasında 31/05/2012 tarihli poliçelerin dökümünde borç, alacak, prim, komisyon neticelerinin toplamı 256.753,19 TL bakiye borç gözüktüğü (euro bazında da borç gözüktüğü)'nün belirtilmesi karşısında sanık savunmasının suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı" gerekçesiyle sanık ...'ın üzerine atılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçunu işlediği sabit görülmekle eylemine uyan TCK 155/2 maddesi gereğince suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri nazara alınarak takdiren ve teşdiden 1 YIL 6 AY HAPİS VE 60 GÜN ADLİ PARA CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA,

Sanığın sabıkasız olması lehine değerlendirilerek cezasından TCK 62/1-2 maddesi gereğince takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak 1 yıl 3 ay hapis ve 50 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, karar verildiği; sanık müdafiisinin istinaf kanun yoluna başvurması üzerine Konya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesi 19/07/2024 gün ve 2024/2161 esas ve 2024/2210 karar sayılı kararı ile "toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunun sübutu kabul edilerek, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin, cezayı artırıcı ve azaltıcı sebeplerin nitelik ile derecesinin takdir kılındığı,

sanığın savunmalarının inandırıcı gerekçelerle red edildiği anlaşılmakla, incelenen tüm dosya içeriğine göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafinin müvekkilinin beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişen istinaf talepleri yerinde görülmemiş olmakla, 5271 sayılı ceza muhakemesi kanununun 280/1-a maddesinin ilk cümlesi uyarınca istınaf başvurusunun esastan reddine, karar verilmiş ve aynı tarihte kesinleşmiştir.

İlk derece mahkemesince karar esas alınan (İstanbul Anadolu Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yoluyla) 15/12/2014 tarihli bilirkişi raporunda; davacının, davalı acentasından takip tarihi itibariyle 113.870,33 EURO davacı şirkete aktarılmamış prim bedeli alacağı olduğu, bilirkişi heyetinin 30.12.2015 tarihli raporuna göre; davalı birleşen dosya davacısı ... ... Ltd.

Şti.'nin sigortalılarından tahsil ettiği ve makbuz vererek aldığı prim bedellerinin ... 'ne göndermediği bu nedenle .. haklı nedenle sözleşmeyi feshettiği, davalı ...Ş. nin eylemlerinin de TTK'nın 54-55 maddeleri kapsamında haksız rekabet teşkil etmeyeceği, 01.06.2017 tarihli ek rapor ile de birleşen dosya davacısı vekilinin kur farkına ilişkin itirazlarının da yerinde olmadığı neticeten asıl/kök davadaki davacı vekilinin taleplerinin yerinde olduğu belirtilmiştir.

Daire ara kararı gereğince yasal talimat sonucunda acentanın şirket kayıtları üzerinde inceleme yapan bilirkişi ....

Davalı şirketin 2011-2012 yıllarına ait yevmiye defteri kapanış tasdiklerinin yapılmadığı bu itibarla ticari defterlerinin usulüne uygun olarak tutulmadığı; davalı ticari defterlerine göre; davacı şirkete ait cari hesap kaydının bulunmadığı, sadece 2011 yılırıda davacı şirketten elde edilen komisyon gelirleri hesabında 10.429,90 TL tutarında komisyon geliri olduğu, bu tutarın da nakit tahsilat olarak kaydedildiği, 2011 yılında beyan edilen 10.429,90 TL komisyon gelirlerinden de anlaşılacağı üzere, davalı yanın poliçe gelirlerinin tamamının defter kayıtlarına yansımadığı, 2012 yılında davacı şirketle ilgili bir kayıt bulunmadığı,

neticeten, davalı ticari defterlerinde; davacı şirket ile ilgili herhangi bir borç/alacak kaydının olmadığı, banka hareketlerinin defter kayıtlarında olmadığı, üçüncü kişilere düzenlenen poliçe gelir ve cari hesap kayıtlarının takip edilmediğinden dava konusu işlemlerle ilgili lehte ya da aleyhte delil niteliğinde olacak bir husus bulunmadığı, davalı ticari defterlerinin denetime elverişli olmadığı tespit edilmiştir.

Dosyaya sunulu bilirkişi raporlarında davacı şirket ticari defterlerine göre 113.870,33 Euro (245.044,81 TL) davalı yandan alacaklı olduğunun tespit edildiği, iş bu raporda tarafınca incelenen davalı ticari defterlerinin denetime elverişli tutulmadığı ve davacı yana ait cari hesap kaydının bulunmadığından borç/alacak kaydının da olmadığı belirtilmiştir.

İstanbul Ticaret Mahkemesinden talimat yolu ile alınan heyet raporu ve ek raporlarının da sonuç itibarı ile ... şirketinin tüm tespitler doğrultusunda alacak miktarının ipoteğin nakde çevrilmesi kapsamında, 113.870,88 Euro - 6.452,45 Euro = 107.418,43 Euro olduğu, ancak, dava dosyası kapsamında detayı “ayrıntılı aylar itibariyle çıkarılmış hesap tablosunda” gösterildiği üzere poliçelerin ... kurları, ödemelerin TCMB kurlarından hesaplanması nedeniyle fark çıkarılmış olup çıkan miktarın 13.807,48 Euro olduğu, sözleşme ekinde bulunan komisyon tablosuna göre hesaplanmış olup, miktarın 34.060,74 Euro olduğu,

ayrıca ek raporda belirtilen 30.07.2011 tarihli mailde ... şirketi tarafından yapılmış olmasının değerlendirilmesinin şirket lehine taraflar arasında “ödül” şeklinde bir teşvik olduğunun değerlendirilmlek suretiyle %5 oranında bir hesaplama yapılmış olup miktarın 19.452,83 Euro olduğu, neticeten;

-... şirketi alacak tutarı :113.870,88 Euro -Nakde çevrilen ipotek (45.000,00TL) : -6.452,45 Euro -Kalan tutar :107.418,43 Eur olarak tespit edilmiş olup, ayrıca dosya kapsamında yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde kur düzeltmesi olarak 13.807,48 Euro, komisyon farkı olarak 34.060,74 Euro, “ödül” olarak 19.452,83 Euro alacak miktarından düşülmesi halinde ... şirketinin alacağının 40.097,38 Euro olabileceği belirtilmiştir.

Öncelikle ceza mahkemesinin kesinleşen kararının etkisi üzerinde durulmuştur.

Konya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza dairesini esastan red kararı ile kesinleşen Konya 3.Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/1202 Esas sayılı dosyasının birlikte incelenmesinde cumhuriyet savcılığınca alının raporla yetinilerek " Yapılan yargılama, toplanan deliller, iddia, sanık savunması, kesin hesap ekstresi, bilirkişi raporu, uzlaştırmacı raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanığın ... ... Ltd.

Şirketi'nin yetkilisi olduğu, sanığın 30/03/2010 tarihinde katılan ...Ş. ile sözleşme yapma ve prim tahsiline yetkili acentelik sözleşmesi imzaladığı, sözleşmeye göre sanığın bir hafta süresince tahsil ettiği primlerin komisyon ve kendi tanzim ettiği poliçe tecditname ve zeyilnamelerle ilgili vergiler düştükten sonra kalan kısmını en geç ertesi haftanın son iş günü bitimine kadar katılan şirkete intikal ettirmesi gerektiği, ancak sanığın 113.870,88 Euro olan borcunu katılan şirketin hesaplarına intikal ettirmediği, her ne kadar sanık savunmasında suçlamayı kabul etmemiş ise de bilirkişi raporunda; ... ...

Aş'nin 2010 yılı envanter defteri kapanış kayıtlarında acente ile ilgili ... kodda -176.990,71 TL, ... kodda -105.111,10 TL, ... kodda +27.532,76 TL, ... kodda +25.866,41 TL bakiye gözüktüğü, netice olarak 228.702,63 TL fark verdiği, ... ... Aş'nin 2010 yılı aralık ayı acente ile ilgili kesin hesap ekstresinde de toplam bakiye 228.702,63 TL gözüktüğü, ... ...

Aş'nin 2011 yılı envanter defteri kapanış kayıtlarında acente ile ilgili ... kodda -22.960,67 TL, .. kodda -234.818,67 TL, .... kodda +2.722,65 TL bakiye gözüktüğü, netice olarak 255.056,69 TL fark olduğu, ... ... Aş'nin 2011 yılı aralık ayı acente ile ilgili kesin hesap ekstresinde de toplam bakiye 225.056,69 TL olduğu, ... ... Aş ile acente arasında fesih tarihinde 2011 yılı temmuz ayı kesin hesap ekstresi bakiye borç 334.956,02 TL olarak gözüktüğü, ... ...

Aş ile acente arasındaki fesih tarihindeki poliçeler bazında dökülen borç, alacak, prim, komisyon neticesinde 334.955,86 TL borç gözüktüğü, ... ... Aş ile acente arasında 31/05/2012 tarihi itibariyle çıkarılan kesin hesap ekstresinde 256.753,30 TL borç gözüktüğü, ... ...

Aş ile acente arasında 31/05/2012 tarihli poliçelerin dökümünde borç, alacak, prim, komisyon neticelerinin toplamı 256.753,19 TL bakiye borç gözüktüğü (euro bazında da borç gözüktüğü)'nün belirtilmesi karşısında sanık savunmasının suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı" gerekçesiyle sanık ...'ın üzerine atılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçunu işlediği sabit görülmekle eylemine uyan TCK 155/2 maddesi gereğince suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri nazara alınarak takdiren ve teşdiden 1 YIL 6 AY HAPİS VE 60 GÜN ADLİ PARA CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA,

Sanığın sabıkasız olması lehine değerlendirilerek cezasından TCK 62/1-2 maddesi gereğince takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak 1 yıl 3 ay hapis ve 50 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, karar verildiği; sanık müdafiisinin istinaf kanun yoluna başvurması üzerine Konya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesi 19/07/2024 gün ve 2024/2161 esas ve 2024/2210 karar sayılı kararı ile sanığın uhdesinde kalan tutar açıkça belirtilmeden istınaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Ceza mahkemesi kararının içeriğinde güveni kötüye kullanmak sureti ile tahsil edilen primlerin ne kadarının müşteki ... şirketine intikal ettirilmediğine ilişkin net bir rakama yer verilmeksizin kayıtlara atıf ile savunmaya itibar edilmediği gerekçesine yer verildiği; ceza yargılaması sırasında Dairemizin bilirkişi incelemesinin sonuçlanması için bekletici mesela yapıldıktan sonra bundan vazgeçilerek karar verildiği anlaşılmaktadır.

Ceza yargılamasında alınan mahkumiyet kararının bu suretle açıkça hangi tutar üzerinden alındığı belirlenemediği gibi, Dairemizce yaptırılan bilirkişi incelemesi ile ortaya çıkan halen yatırılmayan bir kısım tutarın da suçun oluşması için de yeterli olabileceği, yıllara sari ... şirketi kayıtları üzerinde istinaf incelemesi sırasında yaptırılan bilirkişi incelemesi ile ortaya çıkan mali durumun gözetilmemesinin eldeki davada adil yargılanma hakkının ihlali olabileceği değerlendirilerek kesin hüküm etkisi olarak sadece mahkumiyetin sonuçları gözetilmiş, tutar yönünden hukuk yargılamasında toplanan delillere göre karar verilmiştir.

Dairemizce alınan bilirkişi heyet raporu ve ek raporları ... şirketi kayıtları üzerinden ve taraflar arasındaki sözleşmeye göre acentanın hakkı olan prim, komisyon, ödül ve prim iadeleri gözetilerek AZ net kayıtları da incelenerek yapıldığı için karara esas alınmıştır.

Prim iptal ve iadelerine ilişkin ... Balonculuktan gelen yazı ile hesaplanabilir bir sonuca varılamadığından, ispat yükü kendisinde olan acentanın ... şirketi kayıtlarında bilirkişi kurulunca tespit edilen iade ve iptal tutarının üzerinde iptal ve iadeyi ispatlayamadığı sonucuna varılmıştır.

Bilirkişi kurulunca yapılan incelemeler neticesinde, incelemeler kapsamında, kök raporda “ayrıntılı aylar itibarı hesap tablosunda” detayları verildiği üzere ... şirketinin

113.870,88 Euro alacaklı olduğu, ... şirketi tarafından ... şirketi tarafından ipoteğinin nakde çevrilmiş olması karşısında, 45.000,00 TL ödeme tarihindeki TCMB döviz alış kurundan karşılığı 6.9741 baz alındığında 6.452,45 Euronun ... şirketinin alacak hesabından düşülmesi sonucu alacak miktarının 113.870,48 Euro - 6.452,45 Euro = 107.418,43 Euro olduğu, kök raporda gösterildiği üzere, ... şirketi tarafından düzenlenen poliçelerin TCMB kurlarından yapılmadığı,

... şirketinin hazine yönetiminin belirlediği kurlara göre yapılması karşısında, ... şirketi tarafından yapılan ödemelerin ise TCMB kurları üzerinden yapılmış olması gözetilerek ve bu kapsamda kök raporda “ayrıntı çıkarılmış hesap tablosunda” detayları verildiği üzere düzeltme 13.807,48 Euro tenkis yapılması gerekeceği (ki bilirkişi kurulu bu kıstasa göre yeniden yaptığı hesapla 100.063,40 Euro alacak hesabı yapmıştır); incelemeler kapsamında, dosyada sözleşme eki komisyon oranları dikkate alınmak suretiyle komisyon oranları yeniden hesaplanmış olup 34.060,74 EUR, ... şirketinin alacak hesabından düşülmesi gerekeceği;

öte yandan ek raporda belirtilen 30/07/2011 tarihli mail yazışmasına göre acenta lehine “ödül” tarif edilen ayrıca bir prim olduğu da gözetilerek %5 prim oranına göre 19.452,83 Euro'nun da dikkate alınması sonucu;

... şirketinin tüm tespitler doğrultusunda alacak miktarını

113.870,88 Euro - 6.452,45 Euro = 107.418,43 Euro olduğu,

107.418,43 Euro - (13.807,48 Euro + 34.060,74 Euro + 19.452,83 Euro) = 40.097,37 Euro olabileceği belirtilmiştir.

Bilirkişi kurulunun tespit ve alacakların kayıtlarına ilişkin gerekçeleri ve yöntemleri taraflar arasındaki sözleşme ve fiili uygulamaya uygun olduğu anlaşılmakla karar esas alınmıştır.

Her ne kadar ... şirketi kayıtlarında 1132.870,88 Euro alacak kaydı var ve takip bu tutar üzerinden başlatılmış ise de; bilirkişi kurulunun gerekçeleri ile açıklandığı üzere;

... şirketi tarafından düzenlenen poliçelerin TCMB kurlarından yapılmadığı, ... şirketinin hazine yönetiminin belirlediği kurlara göre karşısında, ... şirketi tarafından yapılan ödemelerin ise TCMB kurları üzerinden yapılmış olması gözetilerek ve bu kapsamda kök raporda “ayrıntı çıkarılmış hesap tablosunda” detayları verildiği üzere düzeltme sonucunda ... şirket alacağından 13.807,48 EURO'nun;

Dosyadaki sözleşme eki komisyon oranları dikkate alınmak suretiyle komisyon oranlarının yeniden hesaplanması sonucunda 34.060,74 EURo'nun

Öte yandan ek raporda belirtilen ... şirketinin 30/07/2011 tarihli mail yazışmasındaki "hak ettiğiniz ödül düşülerek" ifadesi sonucu göre acenta lehine “ödül” tarif edilen ayrıca bir prim olduğu da gözetilerek %5 prim oranına göre bilirkişi kurulunca hesaplanan 19.452,83 Euro'nun da düşülmesi sonucu ile yapılan hesaplama ile;

Asıl davada davacı ... A.Ş.'nin bakiye 40.097,37 Euro alacağı olduğu hesaplanmakla 45.000,00 TL üzerinde alacak olduğu anlaşılmakla ipotek bedeli üzerinden takip yapılmasında hukuka aykırı bir durum olmadığından davalının itirazının iptaline karar verilmiştir.

Birleşen davadaki taleplerden;

Acentenin tahsil ettiği primleri taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre göndermesi gereken zamanda ... şirketine aktarmadığı Ceza yargılaması sonucunda da kesinleşen mahkumiyet kararı ile maddi vakıa olarak tespit edilmiştir. Ceza yargılamasındaki tutara ilişkin değerlendirme yönünden yukarıda açıklandığı üzere Dairemizce yapılan hesaplama dikkate alınmış ise de, sonuç itibarı ile maddi vakıa olarak acentanın primleri göndermediğine dair eylemin kesinleştiği hususunun hukuk yargılamasını bağlayacağı gibi, Dairemizce alınan raporla da sonuç itibarı ile acentenin tahsil ettiği primleri zamanında ... şirketine göndermediği sabit olduğundan ... şirketinin acentelik sözleşmesinin feshinde haklı olduğu sonucuna varılmakla buna ilişkin isteminin reddine karar verilmiştir.

Bilirkişi kurulunca yapılan hesaplamalarla ... şirketinin takip tarihi itibarı ile alacak miktarınının (113.870,88 Euro - (6.452,45 Euro-ipotekli takibin TL değeri- +13.807,48 Euro + 34.060,74 Euro + 19.452,83 Euro = ) 73.773,50 Euro = 40.097,37 Euro olabileceği hesaplanmış takip talebindeki tutar olan 113.870,88 Eurodan 73.773,50 Euro borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir. Birleşen davada davacının halen borcu olduğu anlaşılmakla istirdat isteminin reddine karar verilmiştir.

Davacının komisyon , ödül ve prim alacakları hesaplanarak borçtan düşüldüğü halde ... şirketinin halen alacağı kaldığı anlaşılmakla takip talebindeki tutarı aşan bir alacak ispatlanmadığından bu hususlara dayalı alacak isteminin reddine karar verilmiştir.

... ... şirketinin acentalık sözleşmesine dayalı haklarını kullanmak sureti ile haklı sebeple fesih yaptığı sonucuna varılmakla yapmış olduğu işlemlerin haksız rekabet oluşturmadığı kanısına varılmakla haksız rekabetin tespiti ve maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmiştir.

Tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin asıl davanın kabulü, birleşen davanın reddi yönündeki kararında asıl davada gerekçe yönünden, birleşen davada kısmen esas yönünden isabet görülmediğinden asıl davada davalı birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının asıl davada gerekçe yönünden, birleşen davada kısmen esas yönünden kaldırılmasına, asıl davada davalı birleşen davada davacı vekilinin sair istinaf itirazlarının reddine, asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.