Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2020/14 K.2022/334

Taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacak için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı davacı ile davalılar ... ... ile ... İnş. End. Mak. San. Tic. Ltd. Şti. vekilince süresinde ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı bankanın nezdinde, davalı asıl kredi borçlusu ... İnş. End. Mak. San. Tic. Ltd. Şti. lehine, diğer davalılar ... İnşaat Malz. Tic. Ve San. Ltd.

Şti. ve ... ...’nın müşterek müteselsil kefaletleriyle genel kredi sözleşmesi imzalandığını ve kredi kullandırıldığını, borçluların taahhütname hükümlerine yerine getirmemeleri üzerine hesabın kat edilerek Polatlı 3. Noterliği’nin 03/12/2013 tarih ... yevmiye no'lu ihtarnamesi ile hesabın kât edildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine davalılar aleyhine Ankara 2. icra Müdürlüğü’nün 2015/2673 esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi yapıldığını, ancak borçluların borca haksız yere itiraz ettiklerinden takibin durdurulduğunu,

bu nedenlerle davalıların haksız itiraz nedeni ile itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... ... cevap dilekçesinde özetle; açılan davayı kabul etmediğini, bankanın haksız ve aşırı faiz uygulaması nedeni ile borcun tamamına itiraz ettiğini, ödediği bedelin tüm borçları karşıladığını belirterek davanın reddini istemiştir. Davalı ... İnş. End. Mak. San. Tic. Ltd. Şti. yetkilisi ise cevap dilekçesinde özetle; bankanın haksız ve aşırı faiz uygulaması nedeni ile borcun tamamına itiraz ettiğini, ödediği bedelin tüm borçları karşıladığını belirterek davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davanın kabulü ile davalıların Ankara 2. İcra Müdürlüğü'nün 2015/2673 Esas sayılı dosyasında 138.214,76 TL asıl alacak, 2.514,02 TL işlemiş faiz, 125,70 TL BSMV olmak üzere toplam 140.854,48 TL nakdi alacak ve 1.980 TL gayri nakti alacağa yönelik itirazlarının iptali ile, asıl alacağa icra takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %35 ve dönemlere göre değişken banka kredi yıllık temerrüt faizleri üzerinden temerrüt faizi ve temerrüt faizinin %5 BSMV'si ile birlikte takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine; haksız itiraz nedeni ile İİK'nun 67/2. maddesi gereğince nakdi asıl alacağın %20'si oranında 27.642,95 TL tazminatın davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; hükme esas alınan bilirkişi raporunda hesaplama yapılırken 03/12/2013 tarihli ihtarnamenin değil, 31/12/2014 tarihli ihtarnamenin nazara alınması sebebi ile hesaplamaların hatalı olduğu, ayrıca iki devre faizi nazara alınarak akdi faiz gün sayısının hesaplanması gerektiğini, ilk derece mahkemesince eksik inceleme ve değerlendirme neticesinde verilen hüküm olması nedeni ile kısmen reddine dair kısmının kaldırılması ve davanın kabulüne kabulüne karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... ... ve ... İnş. End. Mak. San. Tic. Ltd. Şti. Vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesinin kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu,

Bilirkişi kök ve ek raporunun eksik ve hatalı olduğunu, rapora karşı itirazları giderilmeden hüküm kurulduğunu,

Müvekkilleri için kredi sözleşmesinden kaynaklanan icra takibi yapılabilmesi için hesabın kat edilerek müvekkillere tebliğ edilmesi gerektiğini, davacı banka tarafından usulüne uygun tebligat yapılmadığını, tebliğ şerhi sunulmadığını, karara dayanak 13.07.2017 tarihli bilirkişi raporunda ise, davalılardan ... Ltd.Şti.'ne tebligatın yapılmasının mümkün olmadığını tespit edip, diğer davalılardan ... ...’ya da sözleşmede belirtilen adres dışında bir adrese gönderilerek ‘eniştesi’ olduğunu beyan eden bir şahsa tebligatın yapıldığını belirtildiğini ve davacının ihtarnameleri tebliğ dahi etmek zorunda olmadığından bahisle faiz hesabında adı geçen tarihleri esas aldığını, kararın hatalı olduğunu,

Bütün bankalar gibi davacı bankanın da bankacılık kanunları gereği her 3 ayda bir borçlu cari hesap (BCH) kredi ekstresi göndermesi gerekli olduğunu, ancak davacı bankanın kredi dönemi süresince, kullanılan kredi faizini, komisyon, vergiler ve her türlü ödemeyi gösterir BCH belgesini taraflarına göndermediğini, bu nedenle kredinin durumunu takip hakkı ve gerekirse itiraz haklarının kullanılmasının engellendiğini, davacı bankanın BCH belgelerini ve diğer ihtarnameleri tebliğ ettiğini, tebliğ şerhli belgeler ile birlikte ispatlaması gerektiğini, icra inkar tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesini istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

06/05/2010 tarihli Bankacılık Hizmet Sözleşmesinin incelenmesinde; temlik eden ... Polatlı şubesi ile ... İnş. End. Mak. San. Tic. Ltd. Şti. arasında 300.000,00 TL limitle imzalandığı, ... ... ve ... İnşaat Malz. Tic. Ve San. Ltd. Şti.'nin sözleşmenin müteselsil kefilleri olduğu,

Polatlı 3. Noterliği’nin 31/12/2014 tarih ... yevmiye no'lu hesap kat ihtarnamesinin incelenmesinde, ihtar edenin ... Polatlı şubesi, muhataplarının ... İnş. End. Mak. San. Tic. Ltd. Şti, ..., ... ... ve ... İnşaat Malz. Tic. Ve San. Ltd.

Şti. olup, BCH kredisinden ötürü toplam 142.778,26 TL nakdi borç ile 1.980,00 TL gayri nakdi alacağın 3 gün içerisinde ödenmesinin istendiği, kât ihtarının asıl borçlu şirketin adresine gönderildiği, adreste bulunmadığından 05/01/2015 tarihine iade edildiği, kefil ... İnşaat Malz. Tic. Ve San. Ltd.

Şti.'nin sözleşmede belirtilen adresine çıkartılan tebligatın adreste bulunmadığından bahisle 07/01/2015 tarihinde iade edildiği, ... ...'nın ise mernis adresine kat ihtarının gönderildiği 08/01/2015 tarihinde çarşıda olduğundan bahisle eniştesine tebliğ edildiği,

Ankara 2. İcra Müdürlüğü'nün 2015/2673 Esas sayılı takip dosyası örneğinin incelenmesinde; alacaklısının ... ... şubesi, borçlularının ... İnş. End. Mak. San. Tic. Ltd. Şti, ..., ... ... ve ... İnşaat Malz. Tic. Ve San. Ltd. Şti. aleyhine, 06/05/2010 tarihli genel kredi sözleşmesi, ... 3. Noterliği’nin 31/12/2014 tarih ... yevmiye no'lu hesap kat ihtarnamesi dayanak gösterilerek 143.791,58 TL asıl alacak, 2.514,02 TL işlemiş %35 faiz, 125,70 TL BSMV olmak üzere toplam 146.431,31 TL nakdi alacak ve 1.980,00 TL gayri nakdi alacağın deposu yönünden ilamsız takibe geçildiği, davalıların itirazı üzerine takibin durdurulduğu görülmüştür.

Bankacı bilirkişiden alınan rapor ve ek raporda özetle; temlik eden ... ... şubesi ile ... İnş. End. Mak. San. Tic. Ltd. Şti. arasında 300.000,00 TL limitle imzalandığı, ... ... ve ... İnşaat Malz. Tic. Ve San. Ltd.

Şti.'nin sözleşmenin müteselsil kefilleri olduğu, kullandırılan kredinin geri ödenmemesi üzerine hesabın kat edildiğini, kat ihtarının asıl borçlu ile kefil olan diğer şirkete tebliğ edilemeden iade edildiğini, davalı ... ...'ya çıkartılan kat ihtarının eniştesine tebliğ edildiğini, davalı ... ...'nın 12/01/2015 tarihi itibariyle temerrüte düştüğünü, bankanın kât tarihi itibariyle uyguladığı akdi faiz oranının %35 olduğunu, temerrüt faizinin de %35 olarak talep ettiğini, sözleşmede kararlaştırılan akdi faizin %18 olduğunu,

kat ihtarına rağmen borcun ödenmemesi üzerine alacağın tahsili için davalılar hakkında ilamsız icra takibi başlatıldığını,

Asıl borçlu ... İnş. End. Mak. San. Tic. Ltd. Şti. ile müşterek ve müteselsil borçlu ...

İnşaat Ltd.Şti.ve diğer davalı ... ... takip tarihi itibariyle 138.214,76 TL asıl alacak, 2.514,02 TL işlemiş faiz ve 125,70 TL BSMV olmak üzere toplam 140.854,48 TL borçlu olduğu, hesaplanan 138.214,76 TL tutarındaki asıl alacağa takip tarihinden (28.01.2015) itibaren yıllık % 35,00 ve dönemlere göre değişken banka kredi yıllık temerrüt faizi oranları üzerinden işleyecek temerrüt faizi ve temerrüt faizinin % 5,00'i oranında gider vergisi (BSMV) işletilmek suretiyle icra takibine devam edilmesi gerektiği, bankanın takip tarihi (28.01.2015) itibariyle davalı takip borçluları kredi müşterisi ...

İnş. End. Mak. San. Tic. Ltd. Şti. ile müşterek ve müteselsil borçlu ... İnşaat Ltd. Şti.'den 1.980,00 TL'nin nakden depo edilmesini talep edebileceği belirtilmiştir.

Dairemizce ...'a yazılan müzekkereye verilen cevabi yazıda; 08/01/2015 temerrüt tarihi itibariyle bankanın müşterilerine fiilen uyguladığı ticari kredilerdeki akdi faiz oranının %39,50 olduğunun belirtilmiştir.

Somut olaya gelince bankacı bilirkişinin dosya kapsamına uygun, gerekçeli ve hüküm kurmaya elverişli raporunda da belirtildiği üzere temlik eden ... ... şubesi ile ... İnş. End. Mak. San. Tic. Ltd. Şti. arasında 300.000,00 TL limitle imzalandığı, ... ... ve ... İnşaat Malz. Tic. Ve San. Ltd.

Şti.'nin sözleşmenin müteselsil kefilleri olduğu, kullandırılan kredinin geri ödenmemesi üzerine hesabın kat edildiği, kat ihtarına rağmen borcun ödenmemesi üzerine alacağın tahsili için davalılar hakkında ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalıların takibe itirazları üzerine takibin durduğu ve eldeki işbu itirazın iptali davasının açıldığı, takip tarihi itibariyle asıl borçlu davalı ... İnş. End. Mak. San. Tic. Ltd.

Şti'nin takip tarihi itibariyle nakdi kullanılan krediden kaynaklı 138.214,76 TL asıl alacak, 2.514,02 TL işlemiş faiz ve 125,70 TL BSMV olmak üzere toplam 140.854,48 TL borçlu olduğu, ayrıca gayri nakit çek riskinden ötürü 1.980,00 TL depo bedelinden sorumlu olduğu anlaşıldığından ilk derece mahkemesince davalı asıl borçlu ... İnş. End. Mak. San. Tic. Ltd. Şti. yönünden kurulan hüküm usul ve yasaya uygundur.

Davalı kefil ... ... yönünden yapılan istinaf başvurusunun incelenmesine gelince, kat ihtarının davalının mernis adresine tebliğ edildiği, verilen süre sonunda davalı kefil ... ...'nın 12/01/2015 tarihinde temerrüte düştüğü anlaşılmakla Dairemizce bilirkişi raporunun aksine re'sen yapılan hesaplama sonucu 2.120,55 TL (138.214,76 TL x 16 x 35 /36.500=) temerrüt faizi ile 106,02 TL %5 BSMV olmak üzere toplam 140.351,32 TL'nin davalı kefilin talep edilebileceği anlaşılmakla açılan davanın her iki davalı yönünden bu miktarlar yönünden kısmen kabul kısmen reddi gerekirken ilk derece mahkemesince yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya

aykırı olduğundan davalı ... ... vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü gerekmiştir (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 22/11/2018 tarih ve 2016/20217 esas 2018/6048 karar sayılı içtihatı).

Bilindiği üzere itirazın iptali davaları takibe sıkı sıkıya bağlı davalardan olup, temelini oluşturan icra takibine konu edilmeyen hususlarda inceleme yapılamaz (Emsal mahiyette Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 18/03/2014 tarih ve 2014/2281 esas 2014/5304 karar sayılı içtihatı). Davacı tarafça yapılan ilamsız icra takibinde 143.791,58 TL asıl alacak, 2.514,02 TL işlemiş %35 faiz, 125,70 TL BSMV olmak üzere toplam 146.431,31 TL nakdi alacak ve asıl alacağın takip tarihinden itibaren %35 temerrüt faizi ile birlikte tahsili talep edilmiştir.

Her ne kadar mahkemece davanın davalı kefil ... İnşaat Malz. Tic. Ve San. Ltd. Şti. yönünden kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, bilindiği üzere kefil ancak kefalet sözleşmesindeki limit ve kendi temerrütünün hukuki sonuçları ile sorumludur. Ancak, taleple bağlılık ilkesi gereğince davacı bankanın diğer davalı kefil ... İnşaat Malz. Tic. Ve San. Ltd. Şti. yönünden kat ihtarının tebliğ edilemeden iade edilmiş olmakla davalı kefil ... İnşaat Malz. Tic. Ve San. Ltd.

Şti. ancak takip tarihi itibariyle temerrüte düşeceğinden takip tarihine kadar ancak akdi faiz talep hakkı varken takip talebinde temerrüt faizi istemiştir. İtirazın iptali davalarının takibe sıkı sıkıya bağlı davalardan olması nedeniyle takip talebinde de akdi faiz talebi bulunmadığından artık akdi faiz talep edilemez. Davalı ... İnşaat Malz. Tic. Ve San. Ltd.

Şti.'nin de temerrütü de takip tarihi itibariyle gerçekleşmiş bulunduğundan temerrüt faizi de takipten sonraki aşama için istenebilecektir. Bu nedenle davalı ... İnşaat Malz. Tic. Ve San. Ltd.

Şti. yönünden yalnızca asıl alacak olan 138.214,76 TL'yi talep ve dava hakkı bulunmakta ise de, davalı şirketçe istinaf başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından bu davalı yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiş ve ilk derece mahkemesi kararı eleştirilmekle yetinilmiştir.

Öte yandan, davacı bankanın alacak miktarı likit ( bilinebilir - belirlenebilir - hesap edilebilir) nitelikte olduğundan İcra İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi gereğince %20'dan aşağı olmamak üzere toplam alacak üzerinden davacı yararına icra inkar tazminatına karar verilmesi gerekmektedir. İlk derece mahkemesince her ne kadar asıl alacak üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmiş ise de, davacı yanca bu kısma yönelik istinaf başvurusu bulunmadığından bu husus eleştirilmekle yetinilmiş, davalı yanın ise bu kısma yönelik istinaf başvurusunun reddi gerekmiştir (Emsal mahiyette Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 09/02/2017 tarih ve 2016/12900 esas 2017/994 karar sayılı içtihatı).

Ayrıca, davacı bankaca kat ihtarı ve tebliğ belgelerinin dosyaya sunulduğu, kat ihtarının davalı kefil olan şirkete sözleşmede belirtilen adresine çıkartıldığı, diğer davalı kefile ise mernis adresine kat ihtarının çıkartıldığı ve tebliğ edildiği anlaşılmakla kat ihtarı ve tebliğ belgeleri sunulmadığına yönelik davalılar vekilinin istinaf başvurusuna itibar edilmemiştir.

Davacı temlik alan vekilinin istinaf başvurusuna gelince; itirazın iptali davası yukarıda izah edildiği üzere takibe sıkı sıkıya bağlı olup, davacı yan takip talepnamesinde açıkça ... 3. Noterliğinden çekilen 31/12/2014 tarihli kat ihtarnamesine ve 06/05/2010 tarihli genel kredi sözleşmesine dayanılarak takip yaptığından bankacı bilirkişi tarafından temerrütün 31/12/2014 tarihli kat ihtarı dikkate alınarak yapılan hesaplamada usul ve yasaya aykırı bir durum bulunmadığından davacı temlik alan vekilinin buna yönelik istinaf başvurusunun reddi gerekmiştir.

Tüm bu nedenlerle davacı temlik alan vekilinin ve davalı ... İnş. End. Mak. San. Tic. Ltd. Şti. vekilinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine, davalı ... ... vekilinin istinaf başvurusunun ise kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.