Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2020/91 K.2022/94

T.C. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21.Hukuk Dairesi....

T.C.

ANKARA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

21.HUKUK DAİRESİ

....

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

...

İNCELENEN DOSYANIN

MAHKEMESİ : ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ :17/09/2019

NUMARASI ......

DAVA

İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 10/01/2018

KARAR TARİHİ : 09/02/2022

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 09/02/2022

Taraflar arasındaki itirazın iptaline ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı taraf vekillerince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile davalı arasında imzalanan sözleşmelere istinaden davalı ... ......Ltd. Şti.’ne ... kullandırıldığı, diğer davalıların ise sözleşmeyi müşterek ve müteselsil kefil olarak imzalamış olduklarını, ... ödemelerinin aksaması üzerine davalılara ihtarname keşide edildiğini, ihtarname tebliğine rağmen ödeme yapılmaması üzerine davalılar aleyhine Ankara 11. İcra Müdürlüğünün 2017/22743 Esas sayılı dosyasında takip başlatıldığını, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu iddia ederek itirazın iptali ile takibin devamına, % 20 icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkillerinden ...’in, müvekkili şirkette bulunan 994 adet hissesini TC Ankara 30. Noterliğinin 30.05.2012 tarih ve ..... yevmiye numaralı Hisse Devir Sözleşmesi ile diğer müvekkil ...’e devrederek ortaklıktan ayrıldığını ve bu hususun 05.06.2012 tarih ve 8083 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edildiğini, huzurdaki davaya konu icra takibinin ise ...’in şirket ortaklığından ayrıldığı tarihten sonra kullandırılmış kredilere dayandığını, müvekkili ...’in şirket ortaklığından ayrıldığı tarih itibariyle müvekkilinin genel ... sözleşmesinden doğan hiçbir ... borcu bulunmadığını,

tarihten sonra ise yine davacı tarafından müvekkili şirkete Genel ...

Sözleşmesi kullandırılmış olup, tüm bu kredilerin ... konumunda olmayan kişilerin şirketin kullandığı ticari kredilerin ödenmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasının gerek ticari hayatın gerçekleriyle gerekse hakkaniyetle bağdaşmayacağını, müvekkili ...’in icra takibine konu borçlardan sorumlu tutulmasının mükkün olmadığını, müvekkil şirketin ve ...’in davacı bankaya davaya konu genel ... sözleşmesinden kaynaklı borcunun bulunmadığını, davaya konu genel ... sözleşmesindeki müvekkilleri ... ve ...’e ait kefaletlerin TBK. md. 581 ve devamında aranan geçerlilik şartlarını taşımadığını bildirerek davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; deposu talep edilen teminat mektuplarının meri olduğu ve genel ... sözleşmesi kapsamında müşteriden deposunun talep edilebileceği, müşteri nezdindeki çek yaprağı nedeniyle de deposu talep edilecek tutarın 3.645,00 TL'den ibaret olduğu,

ancak meblağın belirlenmesinin yargılamayı gerektirmesi ve bu suretle alacağın likit olmayışı gözetilerek davacının yerinde bulunmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalıların Ankara 11 İcra Müdürlüğünün 2017/22743 Esas nolu dosyasına vaki itirazının BCH kredisine ilişkin 256.330,63 TL asıl alacak, 5.345,35 TL toplam faiz, 267,27 TL BSMV ile esnek ticari hesaba ilişkin 6.800,20 TL asıl alacak, 123,57 TL ticari faiz ve 363,23 TL masrafa ilişkin iptali ile takibin toplam 269.230,25 TL'lik meblağ üzerinden devamına,

davacı tarafından verilen meri teminat mektubu bedeli 1.200 TL, 2.445,00 TL çek sorumluluk bedelinin banka nezdinde açılacak faizsiz hesapta depo edilmek üzere davalı ... ... Ltd.Şti. 'den tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, yerinde bulunmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; taraflarınca bilirkişi raporundaki faiz hesaplamalarına itiraz edildiğini, asıl alacak ve faiz oranı bakımından bilirkişi raporu ile talep ettikleri tutarlar arasında bir farklılık bulunmamasına rağmen faiz ve BSMV tutarında eksiklik bulunduğunu, ilk derece mahkemesince davalı aleyhine kabul edilen miktar üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğunu bildirerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını ve davalılar aleyhine % 20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; davaya konu icra takibinin davalı ...'in ortaklıktan ayrıldığı tarihten sonra imzalanan genel ... sözleşmelerine dayandığını, kullanılan kredilerden ...'in bilgisinin olmadığını, her ne kadar ilk derece mahkemesince, ...’in şirket ortaklığından ayrılmış olmasının kefaletini etkilemediği gerekçesiyle hüküm kurulmuş ise de, bu tespitin kabulünün mümkün olmadığını, davaya konu genel ... sözleşmesi incelendiğinde, müvekkilleri ... ve ... tarafından verilmiş olan kefaletlerin,

geçerlilik şartlarını taşımadığından geçersiz nitelikte olduklarını ve bu itibarla müvekkilleri ... ve ...’in davaya konu icra takibinde belirtilen borçlardan sorumlu tutulamayacaklarının da açık olduğunu, konuya ilişkin Yargıtay İçtihatlarının da bu yönde olduğunu, gerek müvekkili şirket bakımından gerekse kefil konumundaki diğer müvekkilleri bakımından haksız ve mesnetsiz olan işbu davanın tümden reddine karar verilmesi gerektiğini bildirerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava; genel ... sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

Taraflar arasında kurulan Genel ... Sözleşmesi örneği, ihtarname örneği, Ankara 11. İcra Müdürlüğünün 2016/16719 Esas sayılı dosya sureti ve diğer belgeler dosyada mevcuttur.

Ankara 11. İcra Müdürlüğü’nün 2016/16719 Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; ... ... Bankası A.Ş. tarafından davalı ... ... ... ..., ... aleyhine 256.330,63 TL asıl alacak, 5.659,78 TL muacceliyetten takip T. Kadar yıllık %33 Temerrüt faizi, 289,29 TL faizin %5 gider vergisi, 6.739,74 TL asıl alacak, 126,31 TL muacceliyetten takip talebine kadar yıllık %28,08 temerrüt faizi, 363,23 TL masraf olmak üzere 269.508,98 TL nakdi alacağın tahsili, 3.645,00 TL gayrinakdi alacağın depo edilmesini teminen ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının 25/12/2017 tarihli itirazı üzerine takibin durduğu, işbu davanın İİK'nın 67.maddesinde öngörülen 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

16/02/2012 tarihli Genel Ticari ... Sözleşmesinin incelenmesinde; davacı banka ile asıl ... borçlusu ... ....... arasında akdedildiği, diğer davalıların sözleşmede müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzalarının bulunduğu, kefaletlerin düzenleme tarihi itibariyle geçerli oldukları görülmüştür.

27/11/2017 tarihli hesap kat ihtarının incelenmesinde; davacı banka tarafından, davalı şirket ve kefillere Ankara 54. Noterliğinin 21/11/2017 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile toplam borcun 263.130,83 TL olduğu, 24 saat içinde ödenmesi ile aynı süre içinde meri teminat mektupları için 1.200,00 TL ve bankaya iade edilmeyen çek yaprakları için 2.445,00 TL'nin bankada depo edilmesinin ihtar edildiği, ihtarnamenin davalılara 22/11/2017 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

24/12/2018 tarihli kök ve 28/04/2019 tarihli ek bilirkişi raporlarında özetle; taraflar arasındaki sözleşmenin ve kefaletlerin kanunda belirtilen usule uygun olarak tesis edildiği, davalı ...’in ortaklıktan ayrılmış olmasmm kendisini kefalet sorumluluğundan kurtarmayacağı, dolayısıyla nakdi kredilere ilişkin borçtan adı geçenin de sorumlu olduğu, tüm davalıların nakdi kredilerden kaynaklanan borçtan sorumlu olduğu, davalıların BCH kredileri için: 256.330,63 TL asıl alacak, 5.345,35 TL toplam faiz, 267,27 TL BSMV olmak üzere toplam 261.943,25 TL; esnek ticari hesap için: işlemiş faiz 12,57 TL olarak belirlendiğinden,

davacının bu kaleme ilişkin talebinin 2,74 TL'lik kısmının yerinde olmadığı, BSMV 6,18 TL olarak belirlenmesine karşı davacının BSMV talebi olmadığından talebin dikkate alınması gerektiği, talebin esnek ticari hesap için belirtilen tutarlar üzerinden yürütülmesi gerektiği, 6.800,20 TL asıl alacak, 123,57 TL toplam faiz olmak üzere 6.923,77 TL, davacı Bankanın icra takip tarihi itibariyle 363,23 TL masraf talep edebileceği, davalı kefillerin teminat mektubu ve çekler için talep edilen depo tutarından sorumlu olmadığı,

buna karşılık davacı Bankanın, davalı asıl borçlu şirketten iade edilmeyen ..... nolu mektup için 1.200,00 TL ve iade edilmeyen 3 adet çek yaprağı için 2.445,00 TL olmak üzere toplam 3.645,00 TL depo talebinde bulunabileceği, davalı kefillerin teminat mektubu ve çekler için talep edilen depo tutarından sorumlu olmadığı, takipte talep edilen % 33,12 ve % 28,08 temerrüt faizinin taraflar arasındaki sözleşme ve mevzuata uygun olduğu bildirilmiştir.

Dosya kapsamından, davacı ile davalı ... ... .....arasında imzalanan genel ... sözleşmesi kapsamında davalı şirkete ... kullandırıldığını ve davalılar ... ve ...'in ... sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığı, borçluların ... sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemeleri üzerine ... hesabının kat edildiği, hesap kat ihtarnamesinin tüm davalılara 22/11/2017 tarihinde tebliğ edildiği,

tebliği ile verilen 24 saatlik atıfet süresi sonunda tüm davalılar yönünden 24/11/2017 tarihinde temerrüt oluştuğu, ilk derece mahkemesince aldırılan bilirkişi raporu ile tespit edildiği üzere takip tarihi itibariyle davacının davalılardan asıl borçlu ve kefil sıfatları ile BCH kredisine ilişkin 256.330,63 TL asıl alacak, 5.345,35 TL toplam faiz, 267,27 TL BSMV ile esnek ticari hesaba ilişkin 6.800,20 TL asıl alacak, 123,57 TL ticari faiz ve 363,23 TL masraf olmak üzere toplam 269.230,25 TL alacaklı olduğu,

takip konusu genel ... sözleşmesinde gayrinakit alacağın deposunun kefillerden talep edilebileceğine dair açık hüküm bulunmadığından davalı kefillerin gayrinakit depo talebinden sorumlu olmadıkları, bilirkişi raporunda hesap kat tarihinden takip tarihine kadar akdi faiz, temerrüt tarihi ile takip tarihi arasında ise temerrüt faizi uygulanmak suretiyle hesaplama yapılmasının usul ve yasaya uygun olduğu,

kefaletten rücu ettiğini bankaya bildirdiğini ve bildirmiş olması halinde de rücu tarihinde borcun bulunmadığına dair dosyaya bilgi ve belge sunmayan davalı ...'in asıl borçlu şirket ortaklığından ayrılmasının kefalet sorumluluğunun devam ettiği, takip konusu genel ... sözleşmesinin 26/02/2012 tarihli olup, düzenleme ve kefalet tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK hükümleri gereğince geçerliliği yönünden eş rızası koşulunun aranmaması nedeniyle ve diğer unsurlarında tam olması karşısında kefaletinin geçerli olduğu anlaşılmakla taraf vekillerinin bu yönlere ilişkin istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak, takip konusu nakit alacak likit (bilinebilir, belirlenebilir) olduğundan hükmedilen nakit alacak toplamı olan 269.230,25 TL'nin % 20'si oranında hesaplanan 53.846,05 TL icra inkar tazminatının davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçe ile davacının icra inkar tazminatının reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf itirazının kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Taraf vekillerinin istinaf itirazlarının kamu düzenine aykırılık yönünden incelenmesinde ise; hükmün infazda tereddüt oluşturup oluşturmadığının incelenmesi kamu düzeni ile ilgilidir. 6100 sayılı HMK'nun 297/2. maddesi "Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir." düzenlemesini içermektedir.

Davacı yan dava dilekçesinde nakdi ve gayrı nakdi alacağa yönelik başlatılan icra takibine davalının haksız itirazının iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Bir başka anlatımla davacının dava dilekçesinde icra takibi dışında, nakde dönüşen gayri nakti alacağın ayrıca tahsil edilmesi, gayri nakdi alacağın ayrıca depo edilmesi yönünde bir talebi bulunmamaktadır.

Mahkemece ise, gayrinakit alacak yönünden davalı şirketin sorumlu olduğu belirtilerek 1.200,00 TL mer'i teminat mektubu bedeli ve 2.445,00 TL çek sorumluluk bedelinin banka nezdinde açılacak faizsiz bir hesaba depo edilmek üzere davalı şirketten tahsiline karar verilmiştir.

Bu durum itirazın iptali kararının sonucu olan takip dolayısıyla depo, tazmin edilmesi halinde tahsil kararından ayrı bağımsız bir tahsil ve depo kararı niteliğini taşımakta olup, dava dilekçesinde ve dava konusu icra takibinde esnek ticari hesaba ilişkin olarak 6.739,74 TL asıl alacak talep edilmiş olmasına rağmen mahkemece hükümde esnek ticari hesaba ilişkin asıl alacağın 6.800,20 TL olarak esas alınması da HMK'nun 26. maddesi uyarınca talep aşımı niteliğinde olduğu gibi infazda tereddüt yaratacak nitelikte olduğundan re'sen gözetmek gerekmiştir.

Hüküm altına alınan gayrı nakit alacak yönünden davacı yararına ayrıca maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken bu hususun gözetilmemiş olması isabetsiz ise de davacı vekilinin bu yönde herhangi bir istinaf itirazı bulunmadığından bu husus eleştirilmekle yetinilmiş, yeniden kurulan hükümde aleyhe istinaf itirazı bulunmadığı gözetilerek gayrı nakit alacak yönünden davacı yararına ayrıca maktu vekale ücretine hükmedilmemiştir.

Tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin davanın kısmen kabulü yönündeki kararında icra inkar tazminatı yönünden isabet görülmediğinden ve gayrinakit depo talebine ilişkin hükmün infazda tereddüte yol açması nedeniyle kamu düzeni de gözetilerek taraf vekillerinin istinaf itirazlarının kabulüne karar vermek gerekmiş, takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.