Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2021/1076 K.2023/1492

Taraflar arasındaki İtirazın İptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı gerekçelerle davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı davalı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ... A. Ş.'nin ... Şubesi ile kredi borçlusu... Şirketi'nin asıl borçlu, diğer borçlulardan biri olan davalı ...'in ise müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğu Genel Kredi Sözleşmelerine istinaden firmaya kredi açılıp kullandırıldığını, kefilin ise söz konusu sözleşmeleri müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesap kat edilerek nakit kredi borcunun ödenmesi,

Kahramanmaraş 2. Noterliği'nin 05.02.2019 tarihli ve 04317 yevmiye sayılı ihtarnamesi ve ekinde hesap özetleri görüleceği üzere ihtar edilmişse de, borç ödenmediğini, Ankara 10. İcra Müdürlüğü'nün 2019/8721 E. sayılı dosyası ile davalı-borçlular hakkında genel haciz yolu ile takip başlatılmış ise de, davalı- borçlu vekili tarafından yapılan haksız itiraz ile icra takibi durduğunu iddia ederek borçlunun haksız ve mesnetsiz itirazlarının iptali ve takibin takip talebinde yazılı şartlarla devamına, icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin dava dışı...

Şirketi'nin 2013 yılına kadar müdür olduğunu, müvekkilinin 2013 yılında imza yetkisi ile müdürlük sıfatını devrettiğini ve akabinde 2014 yılında dava dışı firmadaki tüm hisselerini devrettiğini, dava dışı firmadaki müdürlük sıfatı ile hakim ortaklıktaki hisselerini devrettiğini, bahsi geçen firmada herhangi bir yetkisinin kalmadığını, bu hususların ticaret sicil gazetesindeki kayıtlarda da mevcut olduğunu, bunun akabinde 2014 yılından sonra dava dışı firmada hukuki ve ticari hiçbir bağı kalmamak üzere hisselerini devrettiğini, aynı zamanda dava konusu borcun kaynağının KGF Kredisi olup olmadığı,

davacı bankaya KGF tarafından ödeme yapılıp yapılmadığı ve ödeme yapıldı ise açılan davanın husumet yönünden incelenmesinin gerektiğini bildirerek davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, davacı ile....

Şti.arasında 28/06/2013 tarihinde 650.000,00-TL limitli, 04/04/2014 tarihinde 2.000.000,00-TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiği, davalı ...'in sözleşmeleri müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı, söz konusu kredinin ödenmemesi sebebiyle davacı tarafından Kahramanmaraş 2.Noterliğinin 05/02/2019 tarih ve 04317 yevmiye nolu ihtarnamesinin gönderildiği, davalıya tebliğ edilemediği, davalı tarafından borcun ödenmemesi sebebiyle Ankara 10. İcra Müdürlüğü'nün 2019/8721 Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığı, takibe davalı tarafından süresinde itiraz edildiği ve yine süresinde davacı tarafından iş bu itirazın iptali davasının açıldığı,

dava konusu kredi sözleşmesinin incelenmesinde davalı ...'in müteselsil kefil olduğu, kefalet limitinin 28/06/2013 tarihli Genel Kredi Sözleşme için 650.000,00-TL, 04/04/2014 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi için 2.000.000,00-TL olduğu ve bu miktarın el yazısı ile yazılıp imzalandığı, davalı kefilin kefalete ve imzaya herhangi bir itirazının olmadığı, mahkememizce davalının borcunun hesaplanması amacıyla aldırılan bilirkişi raporu ile dava dışı asıl borçlu....

Şti., davacı banka tarafından nakdi ve gayrinakdi kredi limiti tahsis edilerek krediler kullandırıldığı, davalı şirket lehine verdiği kefaletin müteselsil kefalet olduğu, kefalet limitinin 2.650.000,00-TL olduğu, davalı kefil ...'in İİK.68/B maddesi ve Yargıtay kararlarına istinaden davacı banka tarafından borçlulara gönderilen hesap kat ihtarınını davalı kefile tebliğ edilemediği dikkate alındığında davalı kefilin temerrüt tarihinin 04/07/2019 icra takip tarihi olduğu,

taraflar arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi ve mevzuata istinaden banka alacağına %45 temerrüt faizi uygulanması gerektiği, davacı bankanın yapılan hesaplamada 15/10/2015 icra tarihi itibariyle davalı müteselsil kefil ...'in 209.574,57-TL asıl alacak, 27.559,99-TL işlemiş faiz, 1.378,00-TL faizin %5'i oranında BSMV, 1.199,07-TL noter masrafı olmak üzere toplam 239.711,63-TL nakdi alacağının olduğu,

mahkemece takibin devamına karar verilmesi halinde asıl alacağa %45 oranında tahsil tarihine kadar temerrüt faizi talep edilebileceği, Kahramanmaraş 2. Noterliği'nin 05/02/2019 tarih, 04317 yevmiye numaralı ihtarnameye ilişkin 1.190,07-TL bedelli noterlik makbuzunun dosyaya ibraz edildiği ve hesaplamaya dahil edilmesi gerektiği gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne karar karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin şirket ortaklığından ayrılması nedeniyle şirketin borçlarından sorumlu olmadığını, kefaletin geçersiz hale geldiğini bildirerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 344. maddesinde, istinaf dilekçesi verilirken istinaf kanun yoluna başvuru harcı ve tebliğ giderleri de dahil olmak üzere tüm giderlerin ödeneceği, bunların hiç ödenmediği veya eksik ödenmiş olduğu sonradan anlaşılırsa, kararı veren mahkeme tarafından verilecek bir haftalık kesin süre içinde tamamlanması, aksi halde başvurudan vazgeçmiş sayılacağı hususunun başvurana yazılı olarak bildirileceği, verilen kesin süre içinde harç ve giderler tamamlanmadığı takdirde, mahkemece başvurunun yapılmamış sayılmasına karar verileceği düzenlemesi yer almaktadır.

Davalı vekili tarafından istinaf başvuru dilekçesi ile birlikte maktu istinaf karar harcı olan 59,30 TL ile peşin harç ve 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı olmak üzere toplam 221,40 TL istinaf harcını yatırılmış olup, 4.034,38 TL nispi karar harcı yatırılmamıştır. Dairemizce 6100 sayılı HMK'nun 344. maddesi gereğince istinaf kanun yoluna başvuru esnasında alınması gerekli olan nispi karar harcının ikmali için gereği yapılmak üzere ilk derece mahkemesine müzekkere yazılmış, anılan müzekkere üzerine davalı vekiline işlem muhtırası 11/10/2019 tarihinde tebliğ edilmiş, ancak verilen bir haftalık kesin sürede muhtıra ile bildirilen istinaf nispi karar harcı yatırılmamıştır.

Tüm bu nedenlerle her ne kadar Dairemiz HMK 352 maddesine gereğince karar verme yetkisi bulunduğu görüşünde ise de Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin uygulaması gereğince davalı tarafından süresi içerisinde harç yatırılmadığından 6100 Sayılı HMK'nın 346/1.maddesi gereğince gerekli kararın verilmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine geri çevrilmesine karar vermek gerekmiştir (Emsal mahiyette Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 26/01/2021 tarih ve 2021/85 Esas 2021/463 Karar sayılı ilamı).