Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2021/1570 K.2023/1171

Taraflar arasındaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı gerekçelerle davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı davalı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin dava dışı asıl borçlu şirkete genel kredi sözleşmesine istinaden kullandırılan nakdi ve gayri nakdi kredi alacağının, dava dışı asıl borçluya ve davalı müteselsil kefile karşı keşide edilen kat ihtarnamesine rağmen ödenmemesi üzerine kaynaklanan alacağının tahsili için başlatılan icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini belirterek itirazın iptaline, %20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince iddia, savunma ve toplanan tüm delillere göre; davacı banka ile dava dışı şirket arasında imzalanan genel kredi sözleşmelerinde davalının müteselsil kefil olarak imzasının yer aldığı kefaletin yasanın aradığı şekil koşullarına uygun olduğu, yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporu ile davacı bankanın takip tarihi itibarıyla alacaklı olduğu miktarın tespit edildiği,

genel kredi sözleşmesinde kefil olan davalının gayri nakdi alacaktan sorumlu olduğuna ilişkin açık bir düzenleme bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının nakdi alacak yönünden itirazının kısmen iptali ile takibin 2.336.918,37 TL asıl alacak, 160.549,49 TL faiz, 8.027,47 TL BSMV ile asıl alacağın 2.234,500,63 TL'lik kısmına takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %39 temerrüt faizi ve bu faizin BSMV'si, asıl alacağın 102.417,74 TL'lik kısmına takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %28,08 oranında temerrüt faizi ve bu faizin %5 BSMV'si ile takibin devamına,

hükmolunan alacağın %20'si olan 501.099,66 TL icra inkar tazminatının İİK'nun 67. maddesi gereğince davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, gayrinakdi alacak yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; icra dosyasında vekil kaydı bulunduğu, vekil ile takip edilen işlerde vekile tebligatın zorunlu olmasına rağmen vekil olarak taraflarına herhangi bir tebligat yapılmadığını, kaldı ki yargılama sırasında dava dilekçesinin de Tebligat Kanunu'nun 10. Maddesine uygun şekilde davacı asile yapılmayıp, tüm tebligatların Tebligat Kanunu'nun 21/2.

Maddesine göre davacı asile usulsüz olarak yapıldığını, savunma hakları kullanılmadan aleyhlerine karar verildiğini, icra emrinin borçlu vekili olarak icra dosyasında tebliğ edilmesi üzerine itirazın iptali davasından haberdar olunduğunu, tebliğ memuru tarafından şahsın orada oturup oturmadığına yönelik çevreden ya da muhtarlıktan hiçbir araştırma yapılmadığını, adresin kapısına yapıştırılması gereken bilgilendirme parçasının dış bina kapısına yapıştırıldığını, bu konuda herhangi bir komşu ya da görevliye bilgi verilmediğini, savunma imkanlarının bulunmadığını,

rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusunun yalnız rehinin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabileceğini, nitekim dava dışı asıl borçlu ... ..Ltd.

Aleyhine Ankara 4. İcra Müdürlüğü'nün 2018/3306 E. Sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığı halde müvekkili aleyhine icra takibi başlatılmasının yasal olmadığını, ilk derece mahkemesinin gerekçeli kararında 5.800.000,00 TL olan müvekkilinin kefalet limitinin 7.300.000,00 TL olarak belirtildiğini, bu durumda müvekkilinin asıl kefalet limiti olan 5.800.000,00 TL üzerinden sorumlu olmasının mümkün olmadığını, faiz oranlarının yüksek belirtildiğini, faiz oranları bakımından asıl borçlu ile davacı banka arasındaki kredi sözleşmesi hükmünün müvekkilini bağlamadığını,

Kredi Garanti Fonu tarafından 1.350.000,00 TL ödeme yapıldığını, bu ödemenin davacı banka alacağından mahsubu gerektiğini, hüküm altına alınan miktar ile takip değeri arasındaki fark üzerinden müvekkili lehine vekalet ücretine hükmedilmediğini, 95.805,3 TL üzerinden reddolunan davada müvekkili lehine vekalet ücreti hükmedilmesi gerektiğini, ileri sürerek açıklanan bu ve re'sen gözetilecek nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava; genel kredi sözleşmesine istinaden dava dışı asıl borçlu şirkete kullandırılan nakdi ve gayri nakdi kredi alacağının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup ilk derece mahkemesince nakdi kredi alacağının kısmen kabulüne, gayri nakdi kredi alacağının ise reddine karar verilmiştir.

Bilindiği üzere, HMK'nın 122. Maddesi gereği dava dilekçesinin tebliği ile davalı savunma hakkını kullanma olanağını kazanır ve cevap süresi işlemeye başlar. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6, 1982 Anayasası'nın 36. maddelerinde adil yargılanma hakkı düzenlenmiş olup, HMK.nun 27. maddesinde de adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olarak, hukuki dinlenilme hakkı düzenlenmiştir.

Dairemiz 17.06.2021 tarihli ve 2021/942 Esas ve 2021/809 Karar sayılı geri çevirme kararında da belirtildiği üzere, dosya içeriğinden davalıya çıkarılan tüm davetiyelerin TK'nun 21/2. maddesi uyarınca tebliğ edildiği görülmüştür. Bilinen adreste tebligat başlıklı TK'nun 10. maddesi karşısında gerekçeli kararın davalıya TK 21/2. maddesi uyarınca tebliği usulsüzdür. (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 20/11/2020 tarih ve 2019/2 Esas 2020/3 Karar sayılı ilamı). Bu durumda Dairemiz geri çevirme kararı doğrultusunda ilk derece mahkemesince davalı vekili Av. ...'a gerekçeli karar, davacı banka vekiline de davalı vekilinin istinaf başvuru dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş ve geri çevirme kararında belirtilen eksiklik giderilmiştir.

Ancak yukardıa açıklanan bu ilkeler doğrultusunda, ilk derece mahkemesince, TK 10.Maddesinin bilinen adrese tebliğ çıkarılma zorunluluğuna uyulmadan doğrudan 21/2 maddesine göre tebligat çıkarılmak sureti ile davalı asil veya vekiline dava dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ edilmeksizin, dolayısıyla eldeki davadan davalı haberdar edilip savunması alınıp delilleri toplanmaksızın usule aykırı bir biçimde karar verilmiştir.

O halde ilk derece mahkemesince dava dosyasında dava dilekçesi birleşen dosyanın tarafı olan davalı vekiline usulüne uygun tebliğ edilerek, iddia edilen hususlar hakkında savunma ve delilleri sorulup, bunlar üzerinde durularak, duruşma tarihleri ve yargılama sırasında alınan bilirkişi kök raporunun da usulüne uygun tebliğinin temini ile sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, dava dosyasında davalı hakkında yokluğunda yargılamaya devam edilerek ilk derece mahkemesince yazılı şekilde adil yargılanma hakkının ihlali ve savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracak şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun birleşen davada HMK'nın 355. Maddesi gereği kamu düzenine aykırılık sebebiyle kabulü ile HMK'nın 353/1-a-6. Maddesi gereği kaldırılmasına, kaldırma kararının sebep ve şekline göre istinafa başvuran davalı vekilinin esasa ilişkin öteki istinaf başvuru sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.