Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi E.2021/1592 K.2023/859

İncelenen Kararın Mahkemesi : Denizli Asliye Ticaret Mahkemesi Tarihi : 19/10/2021 Davanın Türü : Alacak (Eser Sözleşmesi)

İlk derece mahkemesince verilen karar istinaf edilmekle dairemiz üyesi tarafından hazırlanan rapor okunduktan ve dosya kapsamı incelendikten sonra yapılan müzakere sonucu gereği düşünüldü;

I. DAVA

Davacı vekili açtığı dava ile, davacı alt yüklenici ile davalı yüklenici arasında düzenlenen 01/09/2015 tarihli ...

Tesis Onarımı Sözleşmesine uygun olarak belirlenen zamanda yapılması gereken işin davacı alt yüklenici tarafından yerine getirildiğini, DSİ denetiminde yapılan işin devamı sırasında DSİ'nin yapacağı çalışmalar sebebiyle çalışmalara ara verildiğini, bu tarihe kadar hak edişlerinde eksik ödendiğini, sözleşmenin özel, teknik ve idari şartname konusunda belirlenen tutarlarda tutarsızlık olduğunu, bu nedenle bir kısım ödemelerin eksik yapıldığını, ayrıca davalı tarafından sözleşme hükümlerine uyulmadan, fesih sebebi belirlenmeden ve ihtarda çekilmeden sözleşme ile belirlenen işin başka şirketlere devredildiğini,

bu sebeple davacının sözleşmeye güvenerek başka iş anlaşması yapmadığını, DSİ çalışmalarının bitmesinden sonra yine çalışmaya devam edeceğini düşünen davacının, işin başka şirketlere verildiğini öğrendiğini ve bu nedenle zararının tespit edilerek ödenmesi gerektiğini iddia ederek sözleşme gereği yapılan işlerin tespitine, kullanılan malzeme ve ödenmesi gereken hak edişlerin tespitine,

sözleşme hükümlerine uyulmaksızın ve ihtar yapılmaksızın başka şirketlerle anlaşılmasından dolayı uğranılan zararın belirlenerek tespit ve belirsiz alacak davası olarak 30.000,00 TL (ıslah ile 34.269,21 TL kar kaybı ve 498,36 TL fatura alacağı olmak üzere toplam 34.767,57 TL)'nin dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevabında, davacının alacağın tespiti talebi bulunmasında hukuki yararı bulunmadığını, taraflar arasında ticari ilişki ve sözleşme olmadığını, dava dilekçesinde yer alan eklerin kendilerine tebliğ edilmediğini, davacı ile ... A.Ş. & ... Ltd. Şti. arasında 01/09/2015 tarihli sözleşmenin imzalandığını, sözleşmenin bitim tarihinin 31/12/2015 tarihi olduğunu, davacı bu sözleşmeye dayanıyor ise iş ortaklığına karşı birlikte dava açmasının zorunlu olması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davalının davacıya borcunun bulunmadığını, davacının yapmış olduğu işler için iş ortaklığına düzenlediği fatura bedellerinin ödendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesi, davaya konu ...

Tesis Onarımı İnşaatı işinin Devlet Su İşleri tarafından 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında davalılara ihale edildiği, taraflar arasındaki 01/09/2015 tarihli taşeron sözleşmesi ile davacının dava konusu olan bu işin yapımını davalılar adına üstlendiği, dava konusu işe ait 5 adet hakediş düzenlendiği, davacı tarafça, davalılara kesilen en son fatura da göz önüne alındığında davacının 4 nolu hakediş de herhangi bir imalatının bulunmadığı, davacı tarafından yapılan işlerin 1, 2 ve 3 nolu hakedişleri kapsadığı, 4 numaralı hakedişte işin bıraktırılması nedeniyle davacının imalatının bulunmadığı,

davacının 1,2 ve 3 numaralı hakedişlerdeki imalatlarının tamamının ödendiği, davacıya ödeme yapılırken yapılan kesintilerin sözleşmeden kaynaklanması nedeniyle davacının buna ilişkin talebinin yerinde olmadığı, ancak sözleşme şartlarındaki ihtar hükmüne uyulmaksızın işin feshedilerek başka bir şirkete verilmesi nedeniyle davacının uğradığı kar kaybının 34.269,21 TL olarak hesaplandığı, ayrıca davacının 498,36 TL fatura alacağı olduğunun hükme ve denetime elverişli bulunan bilirkişi heyeti raporundan anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulü ile,

34.269,21 TL kâr kaybı, 498,36 TL fatura alacağı olmak üzere toplam 34.767,57 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

B. İstinaf Nedenleri

Davalı vekili, mahkemenin kâr kaybının hangi hallerde talep edilebileceği ve somut olayda kâr kaybının oluşup oluşmadığı hususunda hukuki değerlendirme yapmamasının doğru olmadığı, davacının alacağın tespiti talebinde bulunmasında hukuki yarar olmadığı, sözleşmenin davacı ile ... A.Ş. - ... Ltd.

Şti. arasında düzenlendiği, dava dilekçesinde bu sözleşmeden söz edilmediği, buna rağmen mahkemece re'sen araştırma yapılmasının doğru olmadığı, davanın iş ortaklığına karşı açılması gerektiği, davalının davacıya borcu bulunmadığının bilirkişi raporuyla belirlendiği, dava dilekçesinde kâr kaybı ve fatura alacağı talebi olmamasına rağmen bu iki alacak türü yönünden karar verilmesinin doğru olmadığı, DSİ tarafından mücbir sebep nedeniyle iş yapımına uzun süre ara verildiği, davacının bu süre sonunda iş yapmaya devam etmediği, işin gecikmemesi ve ceza doğmaması için davalının işi tamamlamak zorunda kaldığı,

davacının engellenmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı, davacının talebini belirleyip ispatlamak zorunda olmasına rağmen, talebi olmadan re'sen araştırma yapılmasının doğru olmadığı, hesaplamanın 2016 Ekim - 2017 Nisan birim fiyatlarına göre yapılması gerektiği, 2017 döneminde maliyetlerin artması nedeniyle davalının kâr edemediği, davacının edimini yerine getirebilecek mali gücünün ve ekipmanının yeterli olup olmadığının değerlendirilmediği, davanın genişletilmesi yasağına aykırı davranıldığı, dava dilekçesinin talep kısmında asgari bir miktar belirlenmemesinin doğru olmadığı,

yine dava dilekçesinde kâr kaybı ve müspet zarar talebi olmadığı, davanın genişletilmesi yasağına aykırı davranıldığı, en yüksek banka mevduat faizine hükmedilmesinin doğru olmadığı, davacının dava dilekçesinde faiz talebi olmadığı halde ıslah dilekçesi ile faiz talebinde bulunulmasının doğru olmadığı, ıslah dilekçesindeki talebe olurlarının bulunmadığı gibi nedenlerle kararı istinaf etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, alacak davasıdır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, TBK 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davacı alt yüklenici (yüklenici), davalı ise yüklenicidir (İş sahibi).

2. Ön İnceleme ve İncelemenin Kapsamı

İlk derece mahkemesi kararının; kesinlik, süre, istinaf başvuru şartları ve diğer usul konuları yönünden HMK 352. maddesine göre ön incelemesi yapılmış ve eksiklik bulunmadığı anlaşılan dosyanın incelenmesine geçilmiştir. İstinaf incelemesi de, HMK 355. maddesi göz önünde bulundurularak, kamu düzeninden olan hususlar re'sen gözetilmek suretiyle istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

3. Değerlendirme

3.1.Dava, sözleşmenin tarafı iş ortaklığının iki ortağından birisi olan ... Tic. A.Ş. aleyhine açılmıştır. Dava, para alacağına ilişkin olup adî ortakların her birinin müteselsil sorumluluğu esas olduğundan adî ortaklardan sadece birisi aleyhine davanın açılmış olmasında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

3.2. Dava dilekçesinde iş bedeli alacağının yanında işin sözleşmeye uyulmayarak başka şirkete verilmesi nedeniyle uğranılan zararında tespit edilerek ödenmesinin talep edilmesinde, dava değerinin 30.000,00 TL olarak gösterildiği dava dilekçesinden sonra verilen ıslah dilekçesi ile kâr kaybı zararı olarak 34.269,21 TL, fatura alacağı olarak da 498,36 TL talep edilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

3.3. Kâr kaybı, kârdan mahrum kalınma karşılığı meydana gelen zarardır. Somut olayda, alt yüklenici tarafından, sözleşmeyi kusuruyla bozan asıl yükleniciden (iş sahibinden) mahrum kalınan kâr talep edilmektedir. Aslında kâr kaybı açısından yüklenicinin mal varlığında sözleşmenin kusurlu bozulmasından önce ve sonra bir değişiklik yoktur. Fakat yüklenici sözleşmenin kusurla bozulması yüzünden mal varlığındaki ilerde meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalmıştır.

Buna göre, kâr kaybı asıl yüklenicinin (iş sahibinin) edimini tam olarak ifa etmesi halinde alt yüklenicinin mal varlığının olması gereken durum ile eylemli durumu arasındaki maddi değer farkıdır. Bu niteliği gereği kâr kaybı farazi bir hesaplamaya dayanır. Mal varlığının gelecekteki çoğalma ihtimali burada göz önüne alınır; fesih bu çoğalmaya engel olmuştur. Kâr kaybı hesabı, bir varsayımla yapıldığından, hangi yöntem kullanılırsa kullanılsın kesinlik ifade etmez.

Uygulamada yüklenicinin (alt yüklenici) kâr kaybı hesabının TBK'nın 408. maddesinde düzenlenen kesinti yöntemine göre yapılacağı kabul edilmektedir.

Bu yöntemde kâr kaybı bulunurken önce eserin bitim tarihindeki rayiç bedeli hesaplanır, bundan imalat bedeli ile yüklenicinin işi tamamen yapmamasından dolayı tasarruf ettiği malzeme işçilik ve benzeri giderler ve boş kaldığı süre içerisinde başka işten sağladığı veya sağlamaktan kasten kaçındığı değerler düşülür, kalan miktar ise yüklenicinin net kârıdır.

Daha kısa bir ifade ile, net kâr eserin meydana getirilmesi için yapılan giderleri (menfi zarar), tamamlanmış olsaydı eserin rayiç değerinden düşülerek bulunur. Buna göre, mahkemenin 06/12/2019 tarihli ara kararı doğrultusunda düzenlenen bilirkişi heyeti 2. ek raporu ile 13/03/2021 tarihli bilirkişi kurulu raporunun hükme esas alınmasında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

3.4. Yukarıda yapılan açıklamalar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, mahkemenin istinaf incelemesine konu kararında, dosyadaki mevcut delillere göre yaptığı değerlendirmeye, takdire ve ortaya koyduğu gerekçeye ve ayrıca dava dilekçesinde faiz talep edilmese bile ıslah dilekçesi ile faiz talep edilebileceğinin anlaşılmasına göre, mahkemenin vardığı sonuçta istinaf sebepleri yönünden aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan yönler bakımından usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan yönler bakımından reddine karar vermek gerekmiştir.

3.5. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu 8/1 maddesinde "ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirlenebilir", 19/1. maddesinde "Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Ancak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır.", 19/2. maddesinde "Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır." düzenlemeleri bulunmaktadır.

3.6. Uygulanacak temerrüt faiz oranı yönünden, 3095 Sayılı Kanunun 1. maddesinde yasal faiz, 2. maddede ise temerrüt faizi düzenlenmiştir. 2/2. maddede ticari işlerde temerrüt faizinin maddedeki tarih ve oranlara göre belirlenecek avans faizi oranında istenebileceği belirtilmiştir.

Avans faizi olarak veya bu anlama gelecek şekilde oran belirtilerek açık talep var ise buna göre; talep farklı bir orana ilişkin ise taleple bağlılık ilkesinin düzenlendiği 6100 Sayılı HMK 26/1. maddeye göre talepten fazlaya hükmedilemeyeceğinden taleple bağlı kalınarak uygulanacak faiz türü belirlenmelidir.

Bu belirlemede, taleple bağlılık ve hakimin hukuku resen uygulaması ilkelerinin sentezi olarak değerlendirebileceğimiz "kural aşılmaksızın taleple bağlılık ilkesi" de gözardı edilmemelidir. Çünkü talepteki miktarla bağlılık yanında, kuraldaki miktar da aşılmamalıdır. Bu nedenle avans faizi isteme hakkı bulunan tarafın, bunun yerine en yüksek mevduat faizi istemesi halinde en yüksek mevduat faizini geçmemek üzere avans faizine hükmedilmesi gerekir.

3.7. Somut olayda, taraflar tacir olup, uyuşmazlığın ticari işten kaynaklandığı dikkate alınarak, mahkemece dava tarihinden itibaren en yüksek mevduat faizini geçmemek üzere işleyecek avans faizine karar verilmesi gerekirken, davacı vekilinin ıslah dilekçesindeki talebine göre en yüksek banka mevduat faizine hükmedilmesi doğru olmamıştır. Bu sebeplerle, davalı vekilinin istinaf isteminin kabulüyle hükmün bu kısmının düzeltilmesi amacıyla HMK'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca kararın bu kısmının kaldırılarak, hükmün diğer kısımları aynı kalmak kaydıyla yeniden aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

V. KARAR

1)Yerel mahkeme kararının "Davanın kabulü ile 34.269,21 TL kâr kaybı, 498,36 TL fatura alacağı olmak üzere toplam 34.767,57 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine," şeklindeki (1) nolu bendin "en yüksek banka mevduat faizi" bölümünün ORTADAN KALDIRILMASINA ve HÜKÜMDEN ÇIKARTILMASINA, yerine "en yüksek mevduat faizini geçmemek üzere işleyecek avans faizi" ibaresinin eklenmesine,

2)Peşin alınan istinaf karar harcının isteği halinde ilk derece mahkemesince istinaf yoluna başvuran davalı tarafa iadesine,

....