Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2021/2018 K.2022/658

Taraflar arasındaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabul kısmen reddine yönelik olarak verilen hükme karşı davacı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; borçlu ... İnş. Tic. Ltd.

Şti. ile müvekkili banka arasında Genel Kredi ve Teminat Sözleşmeleri akdedildiğini, söz konusu sözleşmelere istinaden kullandırılan teminat mektubu komisyon ve tazmin bedellerinden, ticari kredilerden, esnek ticari hesaptan, business kart ve çek defterlerinden kaynaklı doğmuş borçların ödenmediğini, bunun üzerine borçlunun tüm kredilerinin kat edilerek öncelikle borçlu şirket lehine verilen teminat mektubunun tazmini amacıyla Kadıköy 30. Noterliği'nin 24.06.2016 tarih ... yevmiye numaralı kat ihtarnamesinin keşide edildiğini,

kat ihtarnamesinin borçlu şirketinin müvekkili bankaca bilinen ve Ticaret Sicili Müdürlüğüne bildirilen adresine gönderildiğini ve ihtarnamenin 26.08.2016 tarihinde şirketin daimi çalışanı ...'e tebliğ edildiğini, ardından tüm kredi ürünlerine ilişkin olarak Ankara 18. Noterliği'nin 30.11.2016 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin davalının tüm adreslerine gönderildiğini,

borçlular tarafından söz konusu ihtarnameye rağmen ihtarnamede bahsi geçen borçlar için hiç bir ödeme yapılmaması üzerine taraflarınca alacağın tahsili için borçlu şirketin borcunu teminen verdiği ipoteğin paraya çevrilmesi amacıyla Ankara 19. İcra Müdürlüğü'nün 2017/503 Esas sayılı dosyası üzerinden 942.711,03 TL nakdi alacağının tahsili 25.590,00 TL gayri nakdi çek riskinden kaynaklı alacağının depo edilmesi istemli toplam 943.984,74 TL alacağının ipotek limitini karşıladığı kısmı olan 400.000,05 TL dahilinde ipotek takibine geçildiğini,

söz konusu ipotekli taşınmazın dosya borcunu karşılayacak değerde olmadığından davalı borçlu hakkında Ankara 19. İcra Müdürlüğü'nün 2017/3196 Esas sayılı dosyası üzerinden 06.02.2017 tarihinde 942.711,03 TL nakdi alacağının tahsil edilmesi 25.590,00 TL gayri nakdi çek riskinden kaynaklı alacağının depo edilmesi istemli toplam 943.984,74 TL alacağın ipotek limitini aşan kısmı olan 568.295,59 TL alacağının tahsili için genel haciz yoluyla takip başlatıldığını, ancak davalı tarafın icra dosyasına dilekçe ile başvurarak,

müvekkili banka ile ticari bir ilişkisi bulunmadığını ve herhangi bir borcunun da bulunmadığını beyan ederek borca itiraz ettiğini ve takibin durmasına neden olduğunu, borçluların itiraz dilekçesinin taraflarına tebliğ edilmediğinden,

davalının itirazı rutin dosya taraması sırasında tarafınca öğrenildiğini ve bu davanın ikame edildiğini, müvekkili bankanın dava dışı asıl borçlu şirkete kullandırdığı ve takibe konu edilen 1 adet teminat mektubunun lehdar kurum tarafından 24.02.2015 tarihinde tazmini talep edilerek ve lehtarlara ödeme güvencesi verilen 150.000,00 TL ödeme yapılarak borçlu davalı şirketin nakit borçlarına dahil edildiğini,

ayrıca borçluya kullandırılan çek defterlerinden kaynaklı 9 adet açık çek statüsündeki çek için müvekkili bankaca hamile ödenecek takip tarihi itibariyle 12.690,00 TL ve 10 adet arkası yazılmış düzeltme hakkı kullanılmamış çekten kaynaklı 12.900,00 TL gayri nakdi risk bulunduğunu, takipten sonra 20.06.2017 tarihi itibariyle arkası yazılmış düzeltme hakkı kullanılmadığını 1 adet çekin garanti tutarı olan 1.290,00 TL hamillere ödenmişse de bu riskin nakit riske dönüştüğü icra dosyasına bildirerek infaz aşamasında müdürlükçe dikkate alınması gerektiğini,

yasa gereği açık çek riskinden kaynaklı alacağı dava tarihi itibari ile 12.690,00 TL ve 9 adet arkası yazılmış düzeltme hakkı kullanılmamış çekten kaynaklı 12.900,00 TL gayri nakdi risk bulunduğunu, davalı tarafından Ankara 19. İcra Müdürlüğü'nün 2017/3196 Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın haksız olduğunu, iptaline ve davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesi talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davayı kabul etmediklerini, davacı tarafın ipotek takibi neticesinde müvekkili şirketin ipotekli taşınmazının satışından 400.000,05 TL tahsilat yaptığını, bununla beraber mezkur genel haciz yoluyla yapılan icra takibinde belirtilen 568.295,59 TL'nin doğru bir şekilde hesaplanmadığını, müvekkili şirkete davacı banka tarafından 19.03.2014 tarihinde Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, ancak davacı tarafın belirlediği alacak miktarının yanlış olduğunu, buna ilaveten davacı tarafından borca uygulanan faiz oranının da sözleşme ile belirlenen faiz oranından fazla olduğunu,

icra inkar tazminatına hükmedilmesi için gerekli olan alacağın belirlenebilir olması şartının söz konusu olmadığını belirterek davacı tarafın alacağa ilişkin olarak yaptığı hesaplamanın doğru olmadığından kaynaklı olarak alacak miktarının hesaplanması için dosyanın bilirkişiye tevdi edilmesini ve davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; davacı banka ile davalı şirket arasında Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi imzalandığı, banka tarafından davalıya nakdi ve gayrinakdi kredilerin kullandırıldığı, kullandırılan kredilerin ödenmemesi üzerine banka tarafından hesap kat edilerek Ankara 18. Noterliğinin 30/11/2016 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiği,

bilirkişi tarafından yapılan hesaplamaya göre davacı bankanın icra takip tarihi itibari ile ticari kredi, tazmin edilen teminat mektubu kredisi, banka çek yaprağı sorumluluk tutarının ödenmesinden kaynaklanan 708.523,20 TL asıl alacak, 40.980,56 TL işlemiş faiz, 2.049,03 TL BSMV olmak üzere toplam 751.522,79 TL ve esnek ticari kredi hesabı ve business şirket kredi kartından kaynaklanan 172.576,16 TL asıl alacak, 8.497,06 TL işlemiş faiz ve 424,85 TL BSMV olmak üzere toplam 181.498,07 TL nakdi alacağının bulunduğu, nakdi alacak miktarının 933.050,85 TL olduğu,

bu miktardan ipotek bedeli olan 400.005,44 TL' nin mahsubu ile bakiye nakdi alacağın 533.050,85 TL kaldığı, nakdi alacak yönünden bu miktarla davacının takip talebinde haklı olduğu, davacının ayrıca 25.590,00 TL gayrinakdi alacağının depo edilmesi talebinde haklı olduğu anlaşılmakla, davacının nakdi kredi yönünden davasının kısmen kabulü ile Ankara 19. İcra Müdürlüğünün 2017/3196 esas sayılı dosyasında davalı tarafından ödeme emrine yapılan itirazın 533.050,85 TL miktar üzerinden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, nakdi kredi yönünden davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine,

itirazın iptaline karar verilen alacağın %20 si olan 106.610,17 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, itirazın iptaline karar verilen asıl alacaklardan 708.523,20 TL' ye takip tairihinden itibaren %33,12 TL, 172.576,16 TL' ye %28,08 TL faiz yürütülmesine, gayri nakdi kredi yönünden davacının davasının kabulü ile Ankara 19. İcra Müdürlüğünün 2017/3196 esas sayılı dosyasında davalı tarafından ödeme emrine yapılan itirazın 25.590,00 TL miktar üzerinden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesinin kararının vekalet ücretine yönelik hükmedilen tutar yönünden usul ve yasaya aykırı olduğunu,

Davaya esas değerin 568.295,59-TL (gayrinakdi + nakdi) olup; kabul edilen miktarın 558.640,85-TL (gayrinakdi+nakdi), reddedilen miktarın ise 9.654,74-TL olduğunu,

Kararın verildiği 2020 yılı AAÜT'ye göre, Yargı Yerleri ile İcra ve İflas Dairelerinde Yapılan ve Konusu Para Olan veya Para ile Değerlendirilebilen Hukuki Yardımlara Ödenecek Ücret ilk 40.000,00 TL için % 15,00 olarak belirlendiğini,

Bu tarifeye göre, reddedilen miktar olan 9.654,74-TL üzerinden hesaplama yapıldığında 1.448,21-TL hesap edildiğini, ancak, 2020 Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Genel Hükümler'in ''Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret'' başlıklı 13. Maddesi uyarınca reddedilen miktarın %15'i olan 1.448,21 TL, 2020 AAÜT asliye mahkemelerinde takip edilen davalar için maktu ücret olan 3.400,00-TL'nin altında kaldığını, anılan madde hükmü gereğince, hükmedilecek nispi vekalet ücreti, maktu vekalet ücreti altında kalamayacağından, aleyhlerine 3.400,00-TL maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, ilk derece mahkemesinin kararının bu yönüyle hatalı olduğunu, bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesini istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava; genel kredi ve teminat sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

Bankacı bilirkişi ...'ten alınan 28/12/2018 tarihli raporda özetle; Ankara 19. İcra Müdürlüğünün 2017/503 esas sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluya yapılan takip dosyasından dava tarihinden sonra 252.000,00 TL' lik tahsilat yapıldığı, kısmi tahsilatın öcelikle işlemiş faizler ile takip tarihinden sonra hesaplanan faizlere mahsubu ile kalan tutarın da asıl alacak olan 1.104.561,16 TL' nin 252.000,00 TL' sinin ipotek satışından yapılan tahsilat düşüldükten sonra 852.561,16 TL ana para borcu bulunduğu ve gayri nakdi krediden 12.900,00 TL' nin mevcut alacağa takip tarihinden tamamen tahsil tarihine kadar %33,12 temerrüt faizi ile BSMV tahsil talep edilebileceği belirtilmiştir.

Bilirkişi ...'dan alınan 14/10/2019 tarihli raporda özetle; davacı bankanın yapılan hesaplamada davalı borçlu şirketten takip tarihi itibariyle Ticari Kredi, Tazmin Edilen Teminat Mektubu Kredisi, Banka Çek Yaprağı Sorumluluk Tutarı ödenmesinden kaynaklanan 708.523,20 TL asıl alacak, 40.980,56 TL işlemiş faiz, 2.049,03 TL %5 BSMV olmak üzere toplam 751.552,78 TL nakdi kredilerden kaynaklı alacağının olduğu, yine takip tarihi itibari ile davacı bankanın Esnek Ticari Kredi hesabı ve Business Şirket Kredi Kartından kaynaklanan 181.498,07 TL alacağının olduğu,

yine takip tarihi itibari ile borçlu şirketin 25.590,00 TL çek yaprağı depo talebine ilişkin gayri nakdi sorumluluğunun olduğu, takibin devamına karar verilmesi halinde Ticari Kredi, Tazmin Edilen Teminat Mektubu Kredisi, Banka Çek Yaprağı Sorumluluk Tutarı ödenmesinde kaynaklanan asıl alacağa %33,12.

Esnek Ticari Kredi Hesabı ve Business Şirket Kredi Kartı hesabından kaynaklı alacağa ise %28,08 oranında tahsil tarihine kadar temerrüt faizi uygulanması gerektiği, dava tarihinden sonra Ankara 19. İcra Müdürlüğünün 2017/503 esas sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan takipte iki taşınmazın satışınından sağlanan 252.000,00 TL' nin infazla dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.

Söz konusu rapora tarafların itiraz etmeleri üzerine bilirkişiden ek rapor düzenlenmesi istenilmiş ve bilirkişi tarafından düzenlenen 02/12/2019 tarihli ek raporda; davalının temerrüt tarihinin 09/12/2016 olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Somut olaya gelince, davacı banka ile davalı şirket arasında Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi imzalandığı, banka tarafından davalıya nakdi ve gayrinakdi krediler kullandırıldığı, kullandırılan kredilerin ödenmemesi üzerine banka tarafından hesap kat edilerek Ankara 18. Noterliğinin 30/11/2016 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiği,

denetim ve hüküm kurmaya elverişli bankacı bilirkişi tarafından verilen raporda da belirtildiği üzere takip tarihi itibariyle davacı bankanın ticari kredi, tazmin edilen teminat mektubu kredisi, banka çek yaprağı sorumluluk tutarının ödenmesinden kaynaklanan 708.523,20 TL asıl alacak, 40.980,56 TL işlemiş faiz, 2.049,03 TL BSMV olmak üzere toplam 751.522,79 TL ve esnek ticari kredi hesabı ve business şirket kredi kartından kaynaklanan 172.576,16 TL asıl alacak, 8.497,06 TL işlemiş faiz ve 424,85 TL BSMV olmak üzere toplam 181.498,07 TL nakdi alacağının bulunduğu, nakdi alacak miktarının 933.050,85 TL olduğu,

bu miktardan ipotek bedeli olan 400.005,44 TL'nin mahsubu ile bakiye nakdi alacağın 533.050,85 TL kaldığı, nakdi alacak yönünden bu miktarla davacının takip talebinde haklı olduğu, davacının ayrıca 25.590,00 TL gayrinakdi alacağının depo edilmesi talep ve dava hakkı bulunduğundan davanın kısmen kabulüne yönelik ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygundur.

Öte yandan, ilk derece mahkemesince reddedilen kısım yönünden davalı yararına 5.286,71 TL vekalet ücretine hükmedilmiş ise de, davacı yanın reddedilen alacak miktarının 9.654,74 TL olduğu, karar tarihi itibariyle reddedilen kısım üzerinden takdir edilmesi gereken vekalet ücretinin 3.400,00 TL olması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Tüm bu nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının vekalet ücreti yönünden kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.