Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2021/543 K.2021/741

Taraflar arasındaki şirketin ihyası istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı davacı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin sigortalısına yaptığı ödemenin rücusu için açılan davada ... ... ... Limited Şirketi'nin terkin edildiğinin anlaşıldığını, mahkemece ihya davası açmak üzere taraflarına yetki ve süre verildiğini belirterek ... ... ... Limited Şirketi'nin ihyasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı cevap dilekçesinde özetle; yasal hasım olduklarını, şirketin terkin işleminin usulüne uygun olduğunu bildirerek davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, ticaret sicilinden terkin edilen şirket hakkında açılmış bir dava bulunduğu, davacının ihya davası açmakta hukuki yararının olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, Ankara Ticaret Sicil M'üdürlüğü'nün asında kayıtlı ... ... ... Limited Şirketi'nin Akhisar 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin........ Esas sayılı dosyasında dava ile sınırlı olmak üzere ihyasına, şirketin son yetkilisi ............... TC kimlik numaralı ...'ın tasfiye memuru olarak atanmasına karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ihya kararının ticaret sicil müdürlüğünde tescil ve ilanına karar verilmemesinin hatalı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava; şirketin ihyası istemine ilişkindir.

6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

İhyası talep olunan şirketin terkinine dayanak ihtar, tebligat ve ilan suretleri, Ankara Ticaret Sicil Müdürlüğü yazı cevabı, Akhisar 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) ...... Esas sayılı dosyası ara kararı dosya içerisinde yer almaktadır.

İhyası talep olunan ... ... ... Limited Şirketi'nin münfesih sayılmasına rağmen TTK'nun geçici 7. maddesi uyarınca kendisine yapılan ihtar ve ilan üzerine süresi içerisinde bildirimde bulunmadığından 23/01/2014 tarihinde ticaret sicilinden resen silindiği, ihtarnamede infisah sebebi olarak 5174 sayılı kanuna göre odaca kaydı silinenler olarak yer aldığı dosya içeriğiyle sabittir.

6102 sayılı TTK'nın geçici 7. maddesinde şirketlerin hangi şartlarda ve usullerde tasfiye ve ticaret sicilinden re'sen kayıtlarının silinmesinin düzenlendiği, aynı maddenin 4.fıkrasının "a" bendinde; kapsam dâhilindeki şirket ve kooperatiflerin ticaret sicilindeki kayıtlı son adreslerine ve sicil kayıtlarına göre şirket veya kooperatifi temsil ve ilzama yetkilendirilmiş kişilere bir ihtar yollanacağı, yapılacak ihtarın, ilan edilmek üzere Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Müdürlüğüne aynı gün gönderileceği, ilanın, ihtarın ulaşmadığı durumlarda, ilan tarihinden itibaren otuzuncu günün akşamı itibarıyla,

11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre yapılmış tebligat yerine geçeceği, aynı maddenin 11.bendinde ise; dördüncü fıkra uyarınca yapılan ihtar ve ilana rağmen süresi içerisinde cevap vermeyen veya tasfiye memuru bildirmeyen veyahut durumunu kanuna uygun hale getirmeyen veya faaliyette bulunduğunu adres ve kanıtları ile birlikte bildirmeyen şirketin unvanının ticaret sicilinden re'sen silineceği düzenlenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta şirketin 6102 sayılı TTK'nın geçici 7. maddesi kapsamında kaldığından bahisle davalı sicil müdürlüğünce ihtarname hazırlandığı ve ihtarnamenin Ticaret Sicil Gazetesi'nde yayınlandığı, ancak ihyası istenen şirket yetkilisine tebligat yapıldığına ilişkin herhangi bir bilgi belgenin veya tebligatın dosyaya sunulmadığı gibi dosyaya sunulan ihyası istenen şirkete çıkartılan tebligatın ise bila tebliğ iade edildiği anlaşılmaktadır. 6102 sayılı TTK'nın geçici 7. maddesinin 4/a bendi uyarınca terkin işlemi öncesinde yapılması öngörülen ihtarın öncelikle şirkete ya da şirketin yetkisine tebliğ edilmeksizin doğrudan Ticaret Sicil Gazetesinde ilan suretiyle yapılan ihtar usule aykırıdır. Bu nedenle dava konusu ihyası istenen şirketin terkin işleminin hukuka uygun olmadığı açıktır.

Öte yandan 5174 Sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği İle Odalar Ve Borsalar Kanunun 10/3.maddesinde; "Oda yönetim kurulu kararını takip eden yılbaşından itibaren iki yıl içinde, ilgilinin üyesi bulunduğu odaya müracaatla adres ve durumunu bildirmemesi halinde, oda yönetim kurulunun teklifi ve meclis kararıyla ticaret sicil kaydının re'sen silinmesi için ticaret sicil memurluğuna ihbarda bulunulur. İhbarı takip eden ayın ilk günü itibarıyla oda kaydı silinmiş sayılır. Bu süre içerisinde durumunu bildiren üyelerin aidat tahakkukları başlatılır. Ancak bu durumda olanlar tüm aidat borçlarını ödemedikçe seçmen listelerine tekrar kaydedilemeyeceği, hükmünü içermektedir.

.........gün ve.............sayılı resmi gazetede yayınlanan " Münfesih olmasına veya sayılmasına rağmen tasfiye edilmemiş Anonim ve Limited Şirketler ile Kooperatiflerin Tasfiyelerine ve Ticaret Sicili Kayıtlarının Silinmesine İlişkin" Tebliğ'in 1. maddesinin "d" bendinde; "18/5/2004 tarihli ve 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun 10 ve 32 nci maddelerine göre adreslerinin ve durumlarının tespit edilememesi nedeniyle ilgili odadaki üyelikleri askıya alınan ve oda yönetim kurulu kararını takip eden yılbaşından itibaren iki yıl sonunda oda kaydı silinerek, sicil kaydı silinmek üzere Müdürlüklere bildirilen şirketler ve kooperatifler." ifadesi ile kanunda olmayan bir hali tebliğ ile düzenlemiştir.

6102 sayılı TTK'nın geçici 7. maddesinde. "01/07/2015 tarihine kadar aşağıdaki hâlleri tespit edilen ya da bildirilen anonim ve limited şirketler ile kooperatiflerin tasfiyeleri ve ticaret sicilinden kayıtlarının silinmesi, ilgili kanunlardaki tasfiye usulüne uyulmaksızın bu madde uyarınca yapılır" denilmek sureti ile ancak kanun metninde sayılan halleri tespit edilen şirketin tasfiyesi TTK hükümlerine uyulmaksızın anılan maddedeki usule göre tasfiye edileceği belirtilmiştir.

Diğer bir anlatımla bu maddede belirtilen sınırlı hallere mühhasıran özel bir tasfiye yöntemi getirilmiştir. Bu nedenle tadadi nitelikteki (numerus clausus) bu haller dışındaki durumlarda geçici 7. maddeye göre değil TTK veya ilgili kanunlardaki tasfiye usulünü uygun tasfiye yapılacaktır. Maddenin geçici ve istisnai oluşu göz önüne alındığında anılan maddeki sayılan hallerin tadadi olduğu ve genişletilmeye tabi tutulamayacağı veya genişletici yorumda bulunulamayacağı açıktır.

Kanunun istisnai tasfiye usulüne (geçici 7. Maddeye göre) tabi olacağını belirtmediği bir hal ikincil bir düzenleme ile de olsa geçici 7. madde kapsamına alınamaz.

Hukuk Genel Kurulu'nun 14/06/2017 tarih ve 2017/4-1358 esas 2017/1193 karar sayılı kararında; "...Diğer taraftan normlar hiyerarşisi dikkate alındığında daha alt basamakta yer alan ve tamamen idarenin düzenleyici tasarrufu niteliğinde olan yönetmelikle, daha üst basamakta bulunan ve yasama organı tarafından objektif, soyut ve genel nitelikte bir yasama tasarrufu niteliğinde bulunan kanuna aykırı düzenleme getirilmesi mümkün değildir.

Yönetmelik kaynağını kanundan alır ve ancak kanunun uygulanmasını gösterir. Kanunda bulunmayan bir düzenlemenin, yönetmelikle ihdası ve bu yolla kanunun önüne geçen bir uygulamanın benimsenmesi hukukun genel teorisine de aykırıdır" denilmek sureti ile yönetmeliğin kanunla çelişen hükümlerinin değil kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Özetle ikincil düzenlemeler dayandıkları kanun maddelerine aykırı olamaz ve çelişen hallerde ikincil düzenleme hükümleri dikkate alınmaz ve kanun hükümleri uygulanır.

Doktrinde de bu çelişkiye dikkat çekilerek tebliğdeki düzenlemenin kanuni dayanağının bulunmadığı ve kanundaki sayımın sınırlı olduğu vurgulanmıştır. ( Murat Kaderoğlu Anonim Şirketlerin İnfisahı, sayfa 350-351, dipnot 251 atfı Çalışkan s. 200; Şengül Al Kılıç, Anonim Şirketlerde Tasfiyeden Dönme, sayfa 168 dipnot 418-aynı yöndeki atıf Karaman Coşgun s.316,)

Davalı ... Sicil Müdürlüğünce ihyası istenen şirketin oda kaydından re'sen terkin edilmesi sebebi ile silinme hususu kanunda tadadi olarak sayılan hallerden olmadığından yapılan terkin işlemi bu nedenle de usul ve yasaya aykırıdır.

Hal böyle olunca mahkemece, davalı ... sicil müdürlüğünün 6102 sayılı TTK'nın geçici 7. maddesinde öngörülen usul ve şartlar gerçekleşmeden ihyası istenen şirketi ticaret sicilinden re'sen terkin ettiği, terkin işleminin usulsüz olduğu, ihyasına karar verilen şirketin asliye hukuk mahkemesi dosyasıyla sınırlı olmamak üzere ihyasına karar verilmesi ve tasfiyeye tabi tutulmasına gerek bulunmadığı gibi tasfiye memuru atanmasına da gerek olmadığı,

davacının dava dilekçesinde asliye hukuk mahkemesi dosyasıyla sınırlandırma olmaksızın şirketin ihyasına karar verilmesini talep ettiği gözetilerek hüküm kurulması gerekirken asliye hukuk mahkemesi dosyası ile sınırlı olarak şirketin ihyasına karar verilmesinde isabet görülmemiştir. Davacı vekilinin istinaf talebi üzerine kamu düzenine aykırılık teşkil edecek bu husus re'sen gözetilmiştir.

Davacı vekilinin kararın tescil ve ilanına yönelik istinaf itirazına gelindiğinde; yukarıda açıklandığı üzere davalı ... sicil müdürlüğü 6102 sayılı TTK'nun geçici 7. maddesinde öngörülen usul ve şartlar gerçekleşmeden ihyası istenen şirketi ticaret sicilinden re'sen terkin etmiştir. Bu durumda şirketin ihyasına karar verilmesi gerekir. İhya kararının hüküm ifade etmesi ise ancak, kararın ihyasına karar verilen şirketin kayıtlı bulunduğu ticaret sicilinde tescil ve ilanı ile mümkündür. Mahkemece ise bu husus gözetilmeden yazılı şeklide hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.

6102 Sayılı TTK'nun geçici 7. maddesinin 15. fıkrası son cümlesi uyarınca, şirket alacaklıları ve hukuki menfaati bulunanlar haklı sebeplerle dayalı olarak silinme tarihinden itibaren 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak şirketin ihyasını isteyebilirler. Eldeki dava ihyası istenen şirketin sicilden re'sen terkin edildiği 23/01/2014 tarihinden itibaren 5 yıllık hak düşürücü süre dolduktan sonra 24/01/2020 tarihinde açılmıştır. Şu halde davanın açıldığı tarihte anılan madde uyarınca dava açma süresi dolmuş ise de, davalı ... Sicil Müdürlüğü'nün TTK'nun Geçici 7. maddesi kapsamında kalmayan bir şirket hakkında bu maddeyi işlettiği anlaşıldığından yasada öngörülen 5 yıllık hak düşürücü sürenin somut olayda uygulanması mümkün görülmemiştir.

Öte yandan usul ve yasa hükümlerine aykırı olarak ihyası talep edilen şirketi ticaret sicilinden re'sen terkin eden davalı, iş bu ihya davasının açılmasına sebebiyet verdiğinden yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumlu ise de, mahkemece davacı yararına yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmediği, davacı vekilinin yargılama giderleri ve vekalet ücretine yönelik bir istinaf itirazı bulunmadığından bu husus eleştirilmekle yetinilmiştir.

Tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin davanın kabulü kararında asliye hukuk mahkemesi dosyası ile sınırlı olmak üzere ihya kararı verilmesinde, tasfiye memuru atanmasında, ihya kararının şirketin kayıtlı bulunduğu ticaret sicilinde tescil ve ilanına karar verilmemesinde isabet görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzenine aykırılık da gözetilerek kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, talebe konu şirketin ihyasına, ihya kararı kesinleştiğinde karardan bir örneğin tescili ve ilanı için Ankara Ticaret Sicil Müdürlüğüne gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.