Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2021/705 K.2021/942

T.C. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21.Hukuk Dairesi .... T.C.

ANKARA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

21.HUKUK DAİRESİ

...

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

....

İNCELENEN DOSYANIN

MAHKEMESİ : ANKARA BATI ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ :15/12/2020

NUMARASI ....

TALEP

Zayi Belgesi Verilmesi

DAVA TARİHİ : 11/09/2020

KARAR TARİHİ : 08/07/2021

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 08/07/2021

Taraflar arasındaki zayi belgesi verilmesine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükme karşı davacı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TALEP

Talep eden vekili talep dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin ülke çapında kadın giyim ve ev aksesuarları sektöründe faaliyet gösteren bir firma olduğunu, ticari defterlerini usulüne uygun ve yasanın gerektirdiği şekilde e-defter yöntemi ile bilgisayar sistemine şirket merkezinin bulunduğu yerdeki biriminde usule uygun olarak kaydettiğini, müvekkili şirketin, e defter ve beratların bulduğu muhasebe bilgisayarını açmaya çalıştığını ancak bilgisayar sistemine erişim sağlanamadığını, işbu durum neticesinde Gelir İdaresi Başkanlığına durumun izah edildiğini,

ilgili kurumun müvekkili "Data Veri Kurtarma ve Adli Bilişim Laboratuvarına yönlendirildiğini, müvekkili şirketin kurumun yönlendirmesi ile adı geçen laboratuvara e defter ve beratlarının kurtarılması talebi ile başvurulduğunu, ancak uzman laboratuvarda, müvekkili şirkete ait bilgisayara ait hard diskte bulunan verilerine 20/07/2020 tarihinde fidye virüsü, crptolocker dosya şifreleme ve korsan saldırı düzenlenmesi neticesinde, 2016 Ocak-Aralık, 2019 Ocak-Aralık, 2020 Ocak, Şubat ve Mart ayları da dahil olmak üzere aradaki tüm aylara ait e-defter ve berat dosya kayıtlarının zarar gördüğü,

tüm veri kurtarma metodlarının denendiği halde kurtarılmasının mümkün olmadığına ilişkin rapor tanzim edildiğini, müvekkili şirketin zarara uğratıldığını, söz konusu olay nedeniyle Cumhuriyet Başsavcılığına da ....soruşturma numarası ile suç duyurusunda bulunulduğunu, müvekkili şirketin aktif olarak ticaret yaptığından davaya konu evrakları devletin ilgili kurumlarına ibraz etme yükümlülüğü altında olduğunu beyan ederek,

2016 Ocak-Aralık, 2019 Ocak-Aralık, 2020 Ocak, Şubat ve Mart ayları da dahil olmak üzere aradaki tüm aylara ait e-defter ve berat dosya kayıtlarını yılı ve geçmiş yıllara ait tüm defter, fatura ve sair belgelerin zayi olduğuna dair zayi belgesi verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; davacı şirketin defterlerin saklanması konusunda basiretli bir tacirden beklenen özenin göstermediği, kayıtların özenle korunması ve saklanması gerektiği, 3 sıra no'lu Elektronik Defter Genel Tebliği (Sıra No: 1)'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 4.4.1-e maddesinde öngörülen yükümlülüğü yerine getirmediği, e-Defter dosyaları ile bunlara ilişkin berat dosyalarının ikincil kopyalarının muhafazası hususunda özel entegratör bir firmadan destek almadığı, kayıtlarla ilgili dışarıdan bir siber saldırı da söz konusu olmadığı, yasal düzenleme kapsamında zayi belgesi verilmesi şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Talepte bulunan vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece alınan bilirkişi raporunda talep konusu e defter ve beratların zayi olmasında müvekkili şirketinin hiç bir kusurunun bulunmadığının belirtilmesine rağmen mahkemece müvekkilinin basiretli bir tacir gibi davranmaması gerekçesiyle davanın reddinin hatalı olduğunu, müvekkilinin üzerine düşen özen yükümlülüğünü yerine getirdiğini, bilgisayara fidye saldırısı gerçekleşmiş olup, kayıtlara geri ulaşabilmesi için 1.000 USD talep edildiğini, ilk derece mahkemesi tarafından gerekçe gösterilen tebliğin vekili tarafından bilinilmesinin mümkün olmadığını bildirerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Talep, bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu ticari defter ve kayıtların (e-defter kayıtları ve beratlarının) zayi olduğunun tespitine ve zayi belgesi verilmesi istemine ilişkindir

6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

.... 14/09/2020 tarihli yazısı, 05/09/2020 tarihli .... fotokopileri vs.deliller dosya arasında mevcuttur.

24/11/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; dava konusu e defter ve beratların, elektronik fatura, irsaliye ve diğer mali verilere ilişkin dosyaların neden silindiğinin tespit edilemediği, bilgi işlem yöneticilerinin yedek almadıkları, entegratör kuruluşlardan bir yedekleme hizmetinin alınmaması sebebiyle de elektronik kayıtların yerine konulmasının mümkün olamayacağı, tüm kayıtlara, olay günlüklerine, dışarıdan gelen bağlantı isteklerine bakıldığında zararlı yazılım, şifreleme yazılımı, fidye saldırısı tespit edilemediği, olayın hangi tarihte başladığını, ne kadar sürdüğü ve ne zaman sonuçlandığının tespit edilemediği,

verilerin kullanılabilir olmadığı ve zayi olduklarını, tüm kayıtlara, olay günlüklerine, dışarıdan gelen bağlantı isteklerine bakıldığında davacı firmaya atfedilebilecek ihmal ve kusurun tespit edilemediği bildirilmiştir.

6102 sayılı TTK'nın 82/7. maddesinde; "Bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgeler; yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sebebiyle ve kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğrarsa tacir zıyaı öğrendiği tarihten itibaren onbeş gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yer yetkili mahkemesinden kendisine bir belge verilmesini isteyebilir. Bu dava hasımsız açılır. Mahkeme gerekli gördüğü delillerin toplanmasını da emredebilir.” şeklinde düzenleme yapılmakla tacirlere ticari defter ve kayıtlarını saklama ve ibraz hususunda zorunluluk getirilmiştir.

30923 Sayılı Elektronik Genel Defter Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 7.1. maddesinde de "E-defter tutanlar, Vergi Usul Kanununda belirtilen "mücbir sebep" halleri nedeniyle e-defter veya beratlarına ait kayıtlarının bozulması, silinmesi,

zarar görmesi veya işlem görememesi ve e-defter ve berat dosyalarının muhafaza edildiği e-defter saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşlardan veya başkanlıktan ikincil örneklerinin temin edilemediği hallerde söz konusu durumların öğrenilmesinden itibaren tevsik edici bilgi ve belgeleri ile birlikte 15 gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yetkili mahkemesine başvurarak kendisine bir zayi belgesi verilmesini istemelidir.

Mahkemeden zayi belgesinin temin edilmesini müteakip, zayi belgesi ile birlikte durumun başkanlığa yazılı olarak bildirilmesi ve başkanlık tarafından istenilen bilgi ve belgelerin (talep edilecek bilgi ve belgeler e-defter uygulama kılavuzunda açıklanır) ibraz edilmesi halinde mükelleflerin zayi olan e-defter kayıtlarının yeniden oluşturulması ve bunlara ait yeni oluşturulan e-defter ve berat dosyalarının e-defter uygulaması aracılığıyla başkanlık sistemine yeniden yüklenmesi için başkanlık tarafından yazılı izin verilir." hükmünü içermektedir.

Aynı Tebliğin "e-Defter Dosyaları, Berat Dosyaları ve Muhasebe Fişlerinin Muhafaza ve İbrazı" başlıklı 4.4.

Maddesinin 1-e bendinde ise" e-Defter dosyaları ile bunlara ilişkin berat dosyalarının ikincil kopyalarının, gizliliği ve güvenliği sağlanacak şekilde e-Defter saklama hizmeti yönünden teknik yeterliliğe sahip ve Başkanlıktan bu hususta izin alan özel entegratörlerin bilgi işlem sistemlerinde ya da Başkanlığın bilgi işlem sistemlerinde 1/1/2020 tarihinden itibaren asgari 10 yıl süre ile muhafaza edilmesi zorunludur. e-Defter ve beratların teknik yeterliğe sahip ve Başkanlıktan bu hususta saklama izni verilen özel entegratörlerin bilgi işlem sistemlerinde muhafaza usulü ile muhafaza edilmesi sürecinde e-Defter uygulamasına dâhil olan

mükellefler ve özel entegratörler tarafından uyulması gereken genel, gizlilik ve güvenliğe ilişkin usul ve esaslar, Başkanlık tarafından hazırlanarak edefter.gov.tr adresinde yayımlanan “e-Defter Saklama Kılavuzu”nda açıklanır. e-Defter ve berat dosyalarına ait ikincil kopyalarının bu fıkra uyarınca muhafazası için gerekli yükleme işlemlerinde bu Tebliğin (4.3.4) numaralı fıkrasında belirtilen süreler dikkate alınır." düzenlemesi yer almaktadır.

Davacı tarafça, 2016-2019 yılları Ocak-Aralık ve 2020 Ocak Şubat ve Mart ayları dönemine ait e-defter ve beratlarının bulunduğu klasörün kullanılamaz ve içindeki dökümanlara da ulaşılamaz hale geldiği iddia edilerek zayi belgesi verilmesi talebiyle eldeki dava açılmış ise de, mahkemece alınan 24/11/2020 tarihli bilirkişi raporunda, davaya konu elektronik defter ve beratlarına, elektronik fatura, irsaliye ve diğer mali verilere ilişkin dosyaların neden silindiğinin tespit edilemediği,

bilgi işlem yöneticilerinin yedek almadıkları, entegratör kuruluşlardan bir yedekleme hizmetinin alınmaması sebebiyle de elektronik kayıtların yerine koyulmasının mümkün olamayacağı, tüm kayıtlara, olay günlüklerine, dışarıdan gelen bağlantı isteklerine bakıldığında zararlı yazılım, şifreleme yazılımı, fidye saldırısı tespit edilemediği, olayın hangi tarihte başladığı, ne kadar sürdüğü ve ne zaman sonuçlandığının tespit edilemediği,

Adli bilişim teknikleri ve veri kurtarma yöntemleriyle geri getirilen dosyaların veri bütünlüğünün bozulmuş olması sebebiyle kullanılabilir olmadıkları, bu sebeple davacı firma elektronik belge ve beratlarına adli bilişim yöntemleriyle ulaşılamaması sebebiyle zayi oldukları belirtilmiştir.

Hal böyle olunca, davacı şirketin defterlerin saklanması konusunda basiretli bir tacirden beklenen özenin göstermediği, kayıtların özenle korunması ve saklanması gerekmesine rağmen, 3 Sıra No'lu Elektronik Defter Genel Tebliği (Sıra No: 1)'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 4.4.1-e maddesinde öngörülen yükümlülüğü yerine getirmediği, e-Defter dosyaları ile bunlara ilişkin berat dosyalarının ikincil kopyalarının muhafazası hususunda özel entegratör bir firmadan destek almadığı,

kayıtlarla ilgili dışarıdan bir siber saldırı da söz konusu olmadığı anlaşılmakla ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin davanın reddine yönelik kararında bir isabetsizlik bulunmadığından talep eden vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.