Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2021/735 K.2023/351

Taraflar arasındaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı davalılar vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağının tahsili için başlatılan icra takibine davalıların haksız olarak itiraz ettiğini belirterek davalıların icra takibine yönelik itirazın iptaline, %20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının İİK'nun 45. Madde hükmüne açıkça aykırı şekilde taşınmaz rehni ile teminat altına alınmış alacağı için öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna başvurup, ipotekleri paraya çevirip, rehin açığı belgesi almaksızın ilamsız takip başlatması ve itirazın iptali davası açmasının hukuka aykırı olduğunu, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılmış bir icra takibi bulunmadığını, aynı anda aynı kredi borcuna ilişkin olarak hem ilamsız hem ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılmasının da hukuka aykırı olduğunu,

müteselsil kefil ...'in toplam borcundan ipotek bedelinin mahsup edilmediğini, kefalet sözleşmesinin fer'i nitelikte olup, asıl borca bağlı olduğunu, asıl borç herhangi bir sebeple son bulduğu ölçüde kefalet ve buna bağlı hak ve borçlarında sona ereceğini, müvekkili ...'in çek depo bedelinden sorumlu olmadığını, banka tarafından takibe konu olan borca uygulanan faiz oranlarının fahiş ve hatalı olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, alınan bilirkişi raporuyla alacak miktarlarının tespit edildiği, takip tarihi itibariyle davacı bankanın davalı asıl borçlu ...'den 4.014.928,19 TL asıl alacak, 67.683,63 TL işlemiş faiz, 769,86 TL BSMV, 580,00 TL ihtiyati haciz masrafı olmak üzere toplam 4.083.961,68 TL nakdi alacağı bulunduğu,

kefil kefalet limiti ile sınırlı olmak üzere kendi temerrütünün sonuçları ile birlikte asıl borçlu ile birlikte borçtan sorumlu olduğundan, kefalet limit tutarı dikkate alındığında davalı müteselsil kefil ...'in 4.014.928,19 TL asıl alacak, 67.683,63 TL işlemiş faiz, 769,86 TL BSMV, 168,40 TL ihtiyati haciz masrafı olmak üzere toplam 4.083.961,68 TL alacaktan asıl borçlu ile birlikte sorumlu olduğu, ipotek limiti olan 3.720.000,00 TL nin mahsubu sonucu, davalı asıl borçlu ...'den kalan banka alacağı tutarının 363.961,68 TL olduğu,

takip tarihinden itibaren BCH kredilerinden kaynaklı 3.963.647,11 TL asıl alacağa yıllık %37,70 oranında temerrüt faizi KMH kredilerinden kaynaklı 51.281,08 TL asıl alacak, yıllık %33 oranında temerrüt faizi talep edebileceği, 26 adet çek yaprağının davacı bankaya iade edilmediği, çek sorumluluk bedelinin 41.600,00 TL olduğu, sözleşmede hüküm bulunmadığından davalı kefil ...'in çek depo bedelinden sorumlu olmadığı, çek depo bedelinden asıl borçlu olan davalı ...'in sorumlu olduğu,

davalıların bu miktar nakdi alacak tutarlarına itirazlarında haksız oldukları, ayrıca davalı ...'in banka çek sorumluluk bedelininden kaynaklanan 41.600,00 TL gayrinakdi alacağa itirazının da haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, icra takip dosyasında davalı ...'in 4.014,928,19 TL asıl alacak, 67.683,63TL işlemiş faiz, 769,86 TL BSMV, 580,00 TL ihtiyati haciz masrafı olmak üzere toplam 4.083.961,68 TL nakdi alacak tutarına yapmış olduğu itirazın iptali ile bu miktar üzerinden takip tarihinden itibaren asıl alacak tutarının 3.963.647 TL'sine yıllık %37,70 oranında,

kalan 51.281,08 TL'sine yıllık % 33 oranında faiz yürütülmesi suretiyle ve faizin %5 BSMV'si ile takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, icra takip dosyasında davalı ...'in 363.961,68 TL asıl alacak tutarına itirazının iptali ile takip tarihinden itibaren yıllık %37,70 oranında faiz yürütülmesi suretiyle ve faizin %5 BSMV'si ile takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, kabul edilen 4.083.961,68 TL üzerinden %20 oranında hesaplanan 816.792,33 TL icra inkar tazminatının, davalı ...'in 72.792,33TL'sinden sorumlu olmak kaydıyla, davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

icra takip dosyasında davalı ...'in gayri nakdi alacağa itirazının iptaline, 40.000,00 TL gayrinakdi alacağın davalıdan tahsili ile davacı bankada açılacak vadesiz bir hesapta depo edilmek üzere gayrinakdi alacak yönünden ... hakkındaki takibin devamına, davalı ... yönünden gayrinakdi alacağa ilişkin itirazın iptali talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının bildirdiği ipoteğin paraya çevrilmesi takibinin dava tarihinden ve dava konusu ilamsız icra takibinden sonra açıldığını, davanın reddi gerektiğini, İİK'nun 45. maddesi uyarınca önce ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılıp, rehin açığı belgesi alınıp, tahsil edilemeyen tutar için genel haciz yolu ile icra takibi başlatılması gerektiğini, davacının ise önce ilamsız icra takibi yapıp, itirazın iptali davasını açtıktan sonra ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlattığını, her davanın açıldığı tarihteki duruma göre değerlendirileceğini,

müvekkili ...'in toplam borcundan ipotek bedelinin mahsup edilmediğini, kefalet sözleşmesinin fer'i nitelikte olup, asıl borca bağlı olduğunu, asıl borç herhangi bir sebeple son bulduğu ölçüde kefalet ve buna bağlı hak ve borçlarında sona ereceğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

Ankara 17. İcra Müdürlüğünün 2018/12818 sayılı icra takip dosyası, takip dayanağı genel kredi sözleşmesi, yargılama aşamasında bankacı bilirkişiden alınan 02/12/2020 tarihli bilirkişi raporu, hesap kat ihtarnamesi, ipotek resmi senet suretleri dosya içerisinde yer almaktadır.

Dava konusu Ankara 17. İcra Müdürlüğünün 2018/12818 sayılı icra takip dosyası incelendiğinde; davacı tarafından davalı borçlular aleyhine toplam 4.172.966,53 TL nakit alacağın tahsili, 40.000,00 TL gayri nakit alacağın depo edilmesi (... ipotek tutarı olan 3.720.000,00 TL'yi aşan kısımdan sorumlu) talebi ile icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçlulara tebliğ edildiği, davalı borçluların 14/11/2018 tarihinde takibe konu borca itiraz ettikleri, itirazın 7 günlük yasal süre içerisinde yapıldığı, itirazın davacı alacaklı vekiline tebliğ edilmediği,

işbu itirazın iptali davasının İİK'nun 67. maddesi uyarınca, itiraz dilekçesinin davacı alacaklı vekiline tebliğ tarihinden itibaren başlayacak olan 1 yıllık hak düşürücü süre olan 15/08/2019 tarihinde açıldığı dosya içeriğiyle sabittir.

Yargılama aşamasında banka kayıtları üzerinde yerinde yapılan inceleme sonucu alınan bilirkişi raporunda, takip tarihi itibarıyla davacının davalı ...'den 4.014,928,19 TL asıl alacak, 68.453,49 TL işlemiş faiz ve BSMV, 168,40 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti ve yargılama gideri olmak üzere toplam 4.083.550,08 TL nakdi alacağı bulunduğu, bu miktardan 3.720.000,00 TL ipotek limiti mahsup edildiğinde davacının bakiye 363.550,08 TL alacağı bulunduğu,

davacının davalı ...'den 4.014,928,19 TL asıl alacak, 68.453,49 TL işlemiş faiz ve BSMV, 168,40 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti ve yargılama gideri olmak üzere toplam 4.083.550,08 TL nakdi alacağı bulunduğu, bankanın ayrıca 41.600,00 TL çekten kaynaklanan gayri nakdi alacağı var ise de, taleple bağlı kalınarak 40.000,00 TL gayri nakit talep edebileceği yönünde kanaat bildirilmiştir.

Davacı ile davalı ... arasında 11/04/2017 tarihli ve 2.500.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, sözleşmede davalı ...'in 2.750.000,00 TL limit ile müteselsil kefil sıfatıyla imzasının bulunduğu, eş rızasının alındığı, 09/02/2018 tarihinde sözleşme limitinin toplam 4.000.000,00 TL'ye artırıldığı, davalı ...'in kefalet limitinin 4.400.000,00 TL olarak yer aldığı, eş rızasının bulunduğu, davalı ...'in sözleşmede yer alan kefalet imzalarının sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan TBK'nun 583 vd. maddelerinde yer alan şekil koşullarına uygun olduğu dosya içeriğiyle sabittir.

Davacı vekili borçlu hakkında Ankara 16. İcra Müdürlüğünün 2019/15762 sayılı icra takip dosyasıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığını bildirmiştir.

İpotek resmi senetleri incelendiğinde, davalı ...'in taşınmazları üzerinde, kendi borçlarının teminatı olmak üzere davacı banka lehine 17/04/2018 tarihinde 1.000.000,00 TL limitli, 23/01/2017 tarihinde 1.000.000,00 TL limitli, 08/02/2018 tarihinde 500.000,00 TL limitli, 08/02/2018 tarihinde 520.000,00 TL limitli, 08/02/2018 tarihinde 700.000,00 TL limitli üst sınır ipotekleri tesis edildiği görülmüştür.

Davacı yan genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağı bulunduğunu, alacağının tahsili için başlatılan icra takibine davalıların haksız olarak itiraz ettiğini iddia etmiş, davalı yan ise davanın reddini savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonunda bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle, raporda yer alan 168,40 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti ve masrafı yerine dosya içeriğine uygun olarak 580,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti ve masrafı olduğu gözetilerek yukarıda özetlendiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığı, kredinin ödenmediği iddiasıyla davacının kredi hesabını kat ettiği, alacağın tahsili için icra takibi başlatıldığı, davalıların icra takibinde borca itiraz ettikleri hususlarında herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık, takip tarihi itibarıyla davacının davalılardan talep edebileceği bir alacak bulunup bulunmadığı, alacak var ise miktarı, davalıların icra takibine itirazlarının haklı olup olmadığı, dava konusu icra takibinin İİK'nun 45. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı hususlarından kaynaklanmaktadır.

Davalılar vekilinin istinaf itirazı incelendiğinde, İİK'nun 45/1. maddesi "Rehinle temin edilmiş olan bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoliyle takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoliyle takip edebilir." hükmünü içermektedir.

Anılan hükümden anlaşılacağı üzere davacı banka, tamamı rehinle temin edilmiş olan alacağı var ise sadece rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yaparak alacağının tahsilini talep edebilecek, rehin tutarı borcu ödemeye yetmediği takdirde ise, rehin tutarını aşan alacak kısmı yönünden iflas veya haciz yoluyla takip yapabilecektir. Bir başka anlatımla alacak rehinle temin edilmiş ise, davacı banka davalı borçlu aleyhine rehin ile teminat altına alınan alacak miktarı yönünden ilamsız icra takibi yapamayacaktır.

Yukarıda açıklandığı üzere davacı banka lehine, davalı ...'in taşınmazları üzerinde, asıl borçlu ...'in borçlarının teminatını teşkil etmek üzere toplam 3.720.000,00 TL limitli ipotek tesis edilmiştir. Yargılama aşamasında alınıp, hükme esas alınan bilirkişi raporu ayrıntılı ve denetime elverişli niteliktedir.

Anılan rapor ile takip tarihi itibarıyla davacının davalı asıl borçludan 40.000,00 TL gayri nakdi alacağının yanı sıra toplam 4.083.550,08 TL nakdi alacağı bulunduğu tespit edildikten sonra bu miktardan 3.720.000,00 TL ipotek limiti mahsup edildiğinde davacının bakiye 363.550,08 TL alacağı bulunduğu hesaplanmıştır.

Buna göre davalı asıl borçlunun ipotek limiti olan toplam 3.720.000,00 TL takip tarihi itibarıyla olan 40.000,00 TL gayri nakdi alacağının yanı sıra toplam 4.083.550,08 TL borcu ödemeye yetmemektedir. Davacı yan İİK'nun 45/1. maddesinin ikinci cümlesi uyarınca, ancak rehin tutarını aşan borç miktarı üzerinden davalı asıl borçlu ... aleyhine genel haciz yoluyla takip yapabilecektir.

Nitekim, dava konusu icra takibinde davacı banka takip talebinde alacak kalemlerini ayrı ayrı belirttikten sonra davalı ...'in toplam borcun ipotek tutarı olan 3.720.000,00 TL'yi aşan kısmından sorumlu olduğunu açıkça belirtmiştir.

Bu durumda mahkemece, takip tarihi itibarıyla hesaplanan davacı alacağının ipotek limitini aşan miktarı yönünden davalı asıl borçlu ... aleyhine genel haciz yoluyla takip yapabileceği, ipotek limiti ile teminat altına alınan alacak yönünden ise davacının davalı asıl borçlu ... aleyhine icra takibi başlatmadığı, İİK'nun 45. maddesine aykırılık bulunmadığı gözetilerek yazılı şekilde hüküm kurulmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan, dosya içerisinde yer alan ipotek resmi senetlerinden ipoteklerin davalı kefil ...'in borçlarının teminatını teşkil etmediği açıkça anlaşılmaktadır. Asıl borçlu yönünden tesis edilen ipotek, ipotek limiti kadar asıl borçlunun borçlarının teminatını teşkil etmektedir. İpotek ile teminat altına alınan alacak ilamsız icra takip tarihi itibarıyla varlığını koruduğu halde İİK'nun 45. maddesindeki düzenleme nedeniyle alacaklı banka ipotekle teminat altına alınan kısım yönünden mevcut olan alacağının tahsili için ilamsız icra takibi yapamayacak, ancak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi yapabilecektir.

İpotek ile teminat altına alınan alacak kısmı yönünden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi yapıldığında, ipotekli taşınmazın ipotek limitinin altında bir değer ile satılması halinde icra müdürlüğünce rehin açığı belgesi düzenlenecek olup, bu durumda alacaklı banka rehin açığı belgesine dayanarak borcu ipotek ile teminat altına alınan borçlu aleyhine ilamsız icra takibi yapabilecektir.

Yukarıda açıklandığı üzere, ipotek ile teminat altına alınan alacak miktarı yönünden davacı bankanın davalı asıl borçlu ...'den olan alacağı sona ermeyip, sadece ilamsız icra takibi yapılmasında yasal engel bulunmaktadır.

Hal böyle olunca, ipoteklerin davalı kefil ...'in borçlarının teminatını teşkil etmediği, davacı bankanın davalı asıl borçludan alacağının varlığının takip tarihi itibarıyla devam ettiği, ipoteğin sadece ipotek ile teminat altına alınan kısım yönünden ilamsız icra takibi yapılmasına yasal engel teşkil ettiği, takip tarihi itibarıyla davacının anılan davalıdan talep edebileceği alacak miktarının bilirkişi raporuyla belirlendiği, raporda yer alan ihtiyati haciz vekalet ücreti ve masrafının dosya kapsamına uygun olarak mahkemece esas alındığı gözetilerek davalı kefil yönünden mahkemece yazılı şekilde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Davalılar vekilinin hüküm altına alınan miktar, faiz oranı, gayri nakit alacak ve bilirkişi raporuna yönelik açık bir istinaf itirazı da bulunmamaktadır.

Tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin davanın kısmen kabulü yönündeki kararında herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden davalılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.