Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2022/620 K.2024/726

Taraflar arasındaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı gerekçelerle davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı taraf vekillerince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın ...Şubesi ile dava dışı ...

İnşaat Taahhüt Ticaret İthalat ve İhracat Ltd.Şti. arasında 1.250.000,00 TL, 05/12/2012 tarihli 7.000.000,00 TL ve 07/04/2017 tarih 3.500.000,00 TL bedelli kredi sözleşmeleri imzalanarak dava dışı şirkete kredi kulladırıldığını, davalı kefilin aynı limitle sözleşmenin müteselsil kefili olduğunu, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcun ödenmemesi üzerine hesabın Beşiktaş 17.Noterliğinin 17/09/2018 tarih ve 63136 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile kat edildiğini,

kat ihtarına rağmen borcun ödenmemesi üzerine alacağın tahsiline yönelik olarak Ankara 9.İcra Müdürlüğünün 2019/8673 sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe başlandığını, ayrıca borçlular hakkında Ankara 9.İcra Müdürlüğünün 2019/8671 sayılı dosyası ile genel haciz yoluyla ilamsız takibe başlandığını, davalının takibe haksız yere ve kötü niyetli olarak itiraz etmesi sonucu icra takibinin durdurulduğunu, bu nedenlerle haksız itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı tarafa dava dilekçesinin tebliğ edildiği davaya karşı cevap verilmediği, duruşmalara katılmadığı görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; davacı ... Bankası A.Ş. ...Şubesi ile dava dışı ...

İnşaat Taahhüt Ticaret İthalat ve İhracat Ltd.Şti. arasında 06/07/2012 1.250.000,00 TL, 05/12/2012 tarih 7.000.000,00 TL ve 07/04/2017 tarih 3.500.000,00 TL bedelli kredi sözleşmeleri imzalandığı davalı şirketin 06/07/2012 1.250.000,00 TL, 05/12/2012 tarih 7.000.000,00TL bedelli sözleşmelere müteselsilen kefil olduğu, kefalet limitinin sözleşme bedelleri kadar olduğu, kefil olduğu sözleşmeler uyarınca kullandırılan kredilerden kaynaklanan borcun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek asıl borçlu şirket ve kefillere noterden ihtarname tebliğine rağmen kredi borcunun ödenmediği, icra takip tarihi itibariyle davacı bankanın; dava dışı ...

İnşaat Taahhüt Ticaret İthalat ve İhracat Ltd.Şti. kullanmış olduğu 6/07/2012 1.250.000,00 TL, 05/12/2012 tarih 7.000.000,00 TL bedelli kredilerden kaynaklanan 1.543.869,32 TL asıl alacak, 592.738,31 TL işlemiş faiz alacağı, 28.715,81TL BSMV, 5.750,57TL masraf olmak üzere toplam 2.171.074,01TL nakdi alacağı bulunduğu, son olarak 09.02.2018 tarihinde gerçekleştirilen yeniden yapılandırma sırasında yeni bir sözleşme imzalanmadığından, kefalet limitleri ve temerrüt tarihleri dikkate alındığında davalı şirketin asıl borçlu şirketle birlikte yukarıda belirtilen nakdi alacak tutarlarından davacı bankaya karşı sorumlu olduğu,

bu miktarlar yönünden davalı tarafın takibe itirazında haksız olduğu, sözleşmede hüküm bulunmadığından davalı kefilin gayri nakdi alacaktan sorumlu olmadığı kanaatine varıldığından davanın kısmen kabulüne, alacak likit nitelikte olduğundan kabulüne karar verilen nakdi alacak toplam tutarı üzerinden %20 oranında hesaplanacak icra inkar tazminatını davacı banka lehine %20 oranında hesaplanacak icra inkar tazminatını davalıdan alınarak davacı bankaya ödenmesine,

koşulları oluşmayan gayri nakdi alacağa ilişkin talebin reddine, davanın kısmen kabulüne, Ankara 9.İcra Müdürlüğünün 2019/8671 sayılı takip dosyasında davalı tarafın 1.543.869,32 TL asıl alacak, 592.738,31 TL işlemiş faiz alacağı, 28.715,81 TL BSMV, 5.750,57TL masraf olmak üzere toplam 2.171.074,01 TL nakdi alacak tutarına itirazının iptaline, asıl alacak tutarı olan 1.543.869,32 TL ye takip tarihinden itibaren %51 faiz yürütülmek suretiyle yukarıda belirtilen tutarların davalıdan tahsili için takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,

kabul edilen 2.171.074,01 TL üzerinden %20 oranında hesaplanacak icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacı bankaya ödenmesine, koşulları oluşmayan gayri nakdi alacağa ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesinin kısmen kabul kısmen ret kararında reddedilen kısım yönünden usul ve yasaya aykırı olduğunu,

Müvekkili bankanın TCMB'ye bildirdiği en yüksek cari faiz oranının %38 olduğunu, bu nedenle %50 fazlasının %57 olup, temerrüt faizinin %57 olarak dikkate alınması gerektiğini, ayrıca akdi faizin de %16,75 olarak kabulünün hatalı olduğunu, bu oranlar üzerinden yapılan hesaplama sonucu müvekkili bankanın alacağının eksik hesaplandığını, davalı yanın kendisini vekil ile temsil ettirmemesine rağmen müvekkili banka aleyhin reddedilen kısım yönünden vekalet ücretine hükmedilmesinin de hatalı olduğunu, bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesini ve ayrıca davalı yanın istinaf başvurusunun esastan reddini istemiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, takip dosyasına müvekkili adına itirazda bulunulmasına rağmen dava dilekçesinin taraflarına tebliğ edilmediğini, bu nedenle savunma haklarının kısıtlandığını, kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartlarının bulunmadığını, müvekkili adına olan imzalara itiraz ettiklerini, ayrıca davacının dosya borcu hakkında asıl borçlu ile anlaşma yaptığını, borcunun ödendiğini, dosya borcunun kalmadığını, bu nedenle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak talepleri doğrultusnuda karar verilmesini, davacı yanın istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesini talep etmiş.

Mahkemece, 10/02/2022 tarihinde nispi istinaf harcının yatırılması için davalı vekiline muhtıra çıkartıldığı, verilen süre içerisinde harcın yatırılmaması üzerine 08/03/2022 tarihli ek kararı davalının istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Davalı vekili mahkemenin 08/03/2022 tarihli ek kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Tebligat Kanunu'nun 11.maddesi gereğince vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılacağının kanunda yer aldığını, mahkemece yargılama boyunca taraflarına herhangi bir tebligat yapılmadığını, silahların eşitliği ilkesine aykırı hüküm kurulduğunu, ayrıca kefalet sözleşmesinin geçerli olmadığını, kefalet alınırken şekil şartlarına uyulmadığını, bu nedenle ek kararın kaldırılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesini istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olarak başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

Besiktas 17. Noterliği'nin 17/09/2018 tarihli ve 62136 yevmiye no'lu ihtarnamesinin incelenmesinde; ihtar edenin ... Bankası AŞ , muhataplarının ... İnşaat Taahhüt Ticaret İthalat ve İhracat Ltd.Şti. ve ... İnşaat Taahhüt Saatçilik Kuyumculuk İthalat İhracat Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi olup, 06.09.2018 tarihi itibariyle toplam 1.540.584,18 TL nakit, 862.600,00 TL gayrinakit kredi borcunun tahsilinin 1 gün içinde ödenmesinin ihtar edildiği, ihtarnamenin muhataplara 19/09/2018 tarihinde tebliğ edildiği,

Ankara 9.İcra Müdürlüğünün 2019/8671 esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; alacaklısının... AŞ, borçlularının ... İnşaat Taahhüt Ticaret İthalat ve İhracat Ltd.Şti. ve ... İnşaat Taahhüt Saatçilik Kuyumculuk İthalat İhracat Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi olup, 2.261.943,72 TL alacağının tahsiline yönelik olarak ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu görülmüştür.

Bankacı bilirkişi ...'dan alınan raporda özetle; davacı ... Bankası A.Ş....Şubesi ile dava dışı ...

İnşaat Taahhüt Ticaret İthalat ve İhracat Ltd.Şti. arasında 06/07/2012 1.250.000,00 TL, 05/12/2012 tarih 7.000.000,00 TL ve 07/04/2017 tarih 3.500.000,00 TL bedelli kredi sözleşmeleri imzalandığı, davalı Şirketin 07.04.2017 tarihli Sözleşmede kefaletinin bulunmadığı, sözleşmelerdeki kefalet şerhlerinin, kefaletin türü, tarihi ve limitinin belirtilmesi suretiyle el yazısı ile yazılmış olduğu ve kefalet limitlerinin belirtildiği,

İcra takibine ve işbu davaya konu edilen K9000285 nolu kredi, 09.02.2018 tarihinde, yıllık % 16,75 faiz oranı, 4 ay anapara ve faiz ödemesiz dönem olmak üzere 48 ay vade şartları ile 1.390.991,58 TL olarak kullandırıldığı, hiçbir taksitin ödenmediği, dava dışı Şirkete kullandırılan kredilerin vadesinde ödenmemesi üzerine tahsil edilemeyen borçlar için 19.01.2016 tarihinde K9000194, 14.07.2016 tarihinde K9000209,05.04.2017 tarihinde K9000235,09.02.2018 tarihinde K9000285,Nolu krediler kullandırılarak,

bir önceki kredi borcunun yeniden yapılandırıldığını, 09.02.2018 tarihinde son olarak işbu davanın da konusu olan K9000285 nolu kredi ile 1.390.991,58 TL olarak yeniden yapılandırıldığını, Banka Şubesi’nde yapmış olduğu incelemelerde, yeniden yapılandırma işlemlerinde ayrıca bir protokol imzalanmadığının belirtildiğini, dava dışı asıl borçlu ve dava dışı kefiller ile davalı kefil Şirkete keşide edilen Beşiktaş 17. Noterliği’nin 17 Eylül 2018 tarihli ve 63136 yevmiye nolu ihtarnamesinde.

06.09.2018 tarihi itibariyle toplam 1.540.584,18 TL nakit, 862.600,00 TL gayrinakit kredi borcunun bulunduğu hususlarına yer verilerek, nakit borcun 1 gün içinde ödenmesi ile aynı süre içinde gayrinakit kredi borcuna ilişkin belgelerin bankaya iade edilmesi veya 862.600,00 TL’nin bankada depo edilmesinin istenildiği, ihtarnamenin dava dışı asıl borçlu Şirket ve davalı kefile 19.09.2018 tarihinde tebliğ edildiği, dava dışı asıl borçlu ve dava dışı kefiller ile davalı kefil Şirket aleyhine, Ankara 9. İcra Müdürlüğü’nün 2019/8671 E. sayılı dosyası ile 01.07.2019 tarihinde genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi başlatıldığı,

davacı Banka ile dava dışı ... İnşaat Taahhüt Ticaret İthalat ve İhracat Ltd.

Şti. arasında imzalanan 07.04.2017 tarihli Sözleşmeden önce kullandırılan kredilerin vadesinde ödenmemesi üzerine tahsil edilemeyen borçlar için 19.01.2016 tarihinde K9000194, 14.07.2016 tarihinde K9000209, 05.04.2017 tarihinde K9000235 ve son olarak da 09.02.2018 tarihinde K9000285 nolu krediler kullandırılarak, bir önceki kredi borçları yeniden yapılandırıldığı, dava dışı Şirket’e davalının kefil olduğu 06.07.2012 ve 05.12.2012 tarihli Sözleşmelere istinaden kullandırılan krediler davalı Şirket’in imzasının bulunmadığı 07.04.2017 tarihli Sözleşmeden sonra 09.02.2018 tarihinde yeniden yapılandırılmakla birlikte.

09.02.2018 tarihinde taraflar arasında imzalanmış bir Sözleşme olmadığından, 07.04.2017 tarihli Sözleşmenin borcun yenilenmesi amacıyla imzalanmadığı, işbu davanın konusu olan kredi borcu 07.04.2017 tarihli Sözleşmenin imzalanmasından önce kullandırılan kredilerden kaynaklandığından ve son olarak 09.02.2018 tarihinde gerçekleştirilen yeniden yapılandırma sırasında yeni bir sözleşme imzalanmadığından, davalı Şirket’in dava konusu borçtan sorumlu olduğu,

icra takip tarihi itibariyle davacı bankanın 1.543.869,32 TL asıl alacak, 592.738,31 TL işlemiş faiz alacağı, 28.715,81 TL BSMV 5.750,57TL masraf olmak üzere toplam 2.171.074,01TL nakdi alacağı bulunduğu, bankaca fiilen uygulanan akdi faiz oranının yıllık % 34,00 olduğu buna göre uygulanması gereken temerrüt faiz oranı % 51,00 olduğu, icra takip tarihi itibariyle 26.12.2012 tarihli ve 0197MW006521 nolu 1.770.000,00 TL bedelli teminat mektubundan kalan bakiye tutar olan 61.000,00 TL olduğu, teminat mektubunun icra takip tarihinden sonra 20.02.2020 tarihinde Bankaya iade edilmiş olduğu,

dava tarihi itibariyle talep edilecek depo tutarının bulunmadığı, davalı kefil Şirket’in depo tutarından sorumlu olduğuna ilişkin Sözleşmede açık hüküm bulunmadığı belirtilmiştir.

Somut olaya gelince; davacı banka ile ...

İnşaat Taahhüt Ticaret İthalat ve İhracat Ltd.Şti. arasında genel kredi sözleşmeleri imzalandığı ve dava dışı şirkete kredi kullandırıldığı, davalı borçlunun aynı limitle sözleşmenin müşterek ve müteselsil kefili olduğu, borcun ödenmemesi üzerine hesabın kat edildiği, kat ihtarına rağmen borcun ödenmemesi üzerine borçlu ve kefiller hakkında Ankara 9.İcra Müdürlüğünün 2019/8671 Esas sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığı, dosya kapsamına uygun, gerekçeli, denetim ve hüküm kurmaya elverişli bankacı bilirkişinin raporunda da belirtildiği üzere bankada yerinde yapıldığı,

yapılan incelemede asıl borçlu şirketin kullanmış olduğu kredilerin yıllık akdi faizinin %16,75 olarak belirlendiği, davacı bankanın temerrüt tarihi itibariyle diğer müşterilerine uyguladığı en yüksek fiili akdi faiz oranının yıllık %34 olup, temerrüt faizinin %51 olacağı tespiti ile takip tarihi itibariyle davacı bankanın davalıdan 1.543.869,32 TL asıl alacak, 592.738,31 TL işlemiş faiz alacağı, 28.715,81 TL BSMV 5.750,57TL masraf olmak üzere toplam 2.171.074,01TL alacaklı bulunduğu anlaşıldığından davanın kısmen kabul kısmen reddine yönelik ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygundur.

Öte yandan, davacı vekilinin vekalet ücretine yönelik istinaf başvurusuna gelince, davalı yanın ilk derece mahkemesi kararına kadar kendisini vekil ile temsil ettirmediği, davalı yanın ilk derece mahkemesi kararından sonra istinaf kanun yolu başvurusu ile kendisini vekil ile temsil ettirdiği halde mahkemece reddedilen kısım yönünden davacı banka aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olmakla ilk derece mahkemesi kararının bu yönüyle kaldırılması gerekmiştir. Diğer yandan, Davalı vekilinin ek istinaf başvurusunun incelenmesine gelince;

Davalı yanca süresi içerisinde istinaf başvurusunda bulunulduğu, istinaf başvuru dilekçesinde adli yardım talebinde bulunulmadığı gibi, istinaf başvuru ve istinaf nispi peşin harcın yatırılmadığından ilk derece mahkemesince eksik harç ve masrafların ikmali için muhtıra çıkartıldığı, 08/03/2022 sayılı ek karar ile süresi içerisinde gerekli istinaf harcı yatırılmadığından davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 344. maddesi uyarınca yapılmamış sayılmasına hükmedilmiştir.

Davalı vekilince 08/03/2022 tarihli ek karar istinaf edilmiş ise de, yine istinaf başvuru dilekçesinde herhangi bir adli yardım talebinin bulunmadığı, istinaf dilekçesi sunulduktan sonra eksik harç ve masrafların yatırılması yönünde ilk derece mahkemesince usulüne uygun şekilde muhtıra çıkartıldığı, muhtıranın usulüne uygun tebliğ edildiği, verilen süre içerisinde de eksik harç ve masrafların davalı yanca yatırılmadığı anlaşılmakla ilk derece mahkemesinin 08/03/2022 tarihli ek kararı usul ve yasaya uygundur.

Tüm bu nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davalı vekilinin ek karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.