Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2023/690 K.2023/1689

Taraflar arasındaki itirazın iptaline ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı gerekçelerle davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı davacı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi lehine, davalı ... ve ...'in müşterek ve müteselsil kefaleti ile ticari krediler kullandırıldığını, kredi ödemelerinin aksaması üzerine, hesabın kat edilerek ihtarname keşide edilmesine rağmen ilgililer tarafından ödeme yapılmaması üzerine alacağın tahsili amacı ile davalı borçlular hakkında Ankara 7. İcra Müdürlüğü’nün 2017/759 Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalıların haksız itirazı sonucu takibin durduğunu belirterek davalıların takibe itirazlarının iptaline, takibin devamına, haksız itiraz sebebi ile davalıların %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmelerine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; davacı banka ile davalılardan ... Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti. arasında 02.02.2015 tarihinde imzalanan 1.250.000,00 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesinin davalılar ... ve ... tarafından müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzalandığı, kefalet şerhinin el yazısı ile kefaletin türü, limiti ve tarihinin yazılması suretiyle belirtildiği ve kefalet limitinin 1.250.000,00 TL olarak belirlendiği, sözleşmenin imza tarihinde, davalı ... ...’in davalı-borçlu Şirketin ortağı, diğer davalı kefil ...’in ise davalı şirketin müdürü olduğu, kefaletlerin TBK hükümlerine uygun olarak tesis edildiği,

davacı bankanın takip tarihi itibarıyla davalı asıl borçlu ....Limited Şirketinden 269.354,60 TL asıl alacak, 27.759,95TL işlemiş faiz,1.388,00 TL BSMV, 809,92 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 299.312,47 TL nakdi alacağı ve 19.350,00 TL gayrinakdi alacağı bulunduğu,

kefalet limiti ve takip tarihi itibarıyla temerrütlerinin oluştuğu dikkate alındığında, davalı kefiller ... ve ...'in 269.354,60 TL asıl alacak, 24.853,73TL işlemiş faiz,1.242,69TL BSMV, 809,92 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 296.260,94 TL nakdi alacak ve 19.350,00 TL gayrinakdi alacak tutarından asıl borçlu ile birlikte sorumlu oldukları, temerrüt faiz oranının % 40,80 olarak uygulanması gerektiği anlaşıldığından nakdi alacağın temlik edilmiş olması da dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne, davalıların itirazlarının kısmen iptaline,

alacak likit nitelikte olduğundan davalıların takibe haksız itirazları nedeniyle kabul edilen nakdi alacak tutarı üzerinden davacı lehine %20 oranında hesaplanan icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar vermiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; alınan bilirkişi raporunda bilirkişinin görev ve yetkisi bulunmadığı halde faiz alacakları hususunda hukuki niteleme ve değerlendirmeler yapıldığını, işbu bilirkişi raporunun faiz hesabı bakımından hükme esas alınması usul ve yasaya aykırı olduğunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun "Bilirkişi açıklamalarının tespiti ve rapor" başlıklı maddesinin 279/4. maddesinin "Bilirkişi, raporunda ve sözlü açıklamaları sırasında, hukuki değerlendirmelerde bulunamaz." hükmü ile Bilirkişilik Yönetmeliğinin İkinci Bölümün "Temel ve Etik İlkeler" Başlıklı 5. Maddesinin 2 fıkrasının "Bilirkişi,

raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamayacağını; hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamayacağı" hükmü uyarınca bilirkişilerin yazılı ve sözlü açıklamalarında hukuki değerlendirmelerde bulunmalarını yasaklandığını, hukuki değerlendirmelerde bulunmak mahkemenin görev ve yetkisinde olduğunu, bilirkişi tarafından tanzim edilen rapordan açıkça anlaşılacağı üzere, bilirkişi tarafından yalnızca dava konusu somut olaya uygulanması mümkün olmayan yüksek mahkeme kararları değerlendirilerek rapor tanzim edildiğini,

yüksek mahkeme içtihatlarını değerlendirmek ve dava konusu olaya esas almak mahkemenin görev ve yetkisinde olduğunu, bilirkişinin sözleşmede kabul edilen temerrüt faizi oranını bertaraf ederek değerlendirme yapmaya da yetkisi bulunmadığını, bu halde 09.12.2019 tarihli bilirkişi raporundaki faiz alacağı ile faiz oranı hususunda yapılan tespitlerin hükme esas alınamayacağı aşikar olduğunu, ancak mahkeme tarafından bilirkişi raporuna karşı itirazlarının göz ardı edildiğini, Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/154 Esas ve 2020/702 Karar sayılı ilamı ile yetersiz rapor hükme esas alındığını,

temerrüt faizi %40,80 oranı olacak şekilde kabul edilerek hüküm kurulduğunu, faiz oranı ile faiz alacakları hususunda hukuki değerlendirmeler yapılmak suretiyle tanzim edilen bilirkişi raporunun kabulü mümkün olmamakla birlikte raporda hukuki değerlendirmeler yapıldığı göz ardı edilse dahi işbu rapordaki faize ilişkin tespitler hatalı olduğundan hükme esas alınması yine de kabul edilemeyeceğini, davalılar ile temlik veren banka arasında Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, sözleşme uyarınca davalı, ...

Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi`ne ticari krediler kullandırıldığını, borçlularca kredi borcu ödenmemiş olup borçluların hesabı kat edilerek Kahramanmaraş 1. Noterliğinin 29. Aralık 2016 tarihli 36415 yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edildiğini, hesabın kat edildiği tarihe kadar vadesi geldiği halde ödenmeyen taksitlere ise vadeden itibaren temerrüt faizi işletilebileceği aşikar olup taraflar arasında imzalanan sözleşmenin "Temerrüt Faizi ve Diğer Mali Yükümlülükler" başlıklı 22. Maddesinin "Müşteri, muaccel olan veya muaccel sayılan kredi borcuna temerrüt faizi uygulanacağını,

temerrüt faizinin ise sözleşmede farklı bir oran belirtilmediği sürece, kredi borcunun muaccel olduğu tarihte cari olan bankanın TCMB`na uygulayacağını bildirdiği en yüksek kredi faiz oranına bu oranının yüzde yüzünün ilavesi suretiyle bulunacak oran üzerinden hesaplanacak oran olduğunu kabul ve taahhüt eder" hükmü uyarınca temerrüt faizi oranının, bankanın TCMB`na uygulayacağını bildirdiği en yüksek kredi faiz oranına, yüzde yüzünün ilavesi suretiyle tespit edileceği açık olduğunu, Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin 22.10.2020 tarihli, 2017/154 Esas ve 2020/702 Karar sayılı ilamında ise yetki ve görev aşılarak,

eksik inceleme ve araştırma ile tanzim edilen bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle karar verilmiş olup temerrüt faiz oranı %40,80 olacak şekilde hüküm tesis edildiğini, hükme esas alınan hatalı bilirkişi raporunda "Davacı bankaca icra takibinde yıllık %100 oranında temerrüt faizi uygulanması talep edilmiş olmasına karşın Yargıtay içtihatları ile Bölge Adliye Mahkemesi kararlarında belirtilen görüş dikkate alındığında uygun olmadığı,

temerrüt faiz oranının %40,80 olarak uygulanması gerektiği" sonuç ve kanaatine ulaşılsa da taraflarınca talep edilen temerrüt faizi oranı %100 olmayıp temlik veren bankanın TCMB`na uygulayacağını bildirdiği en yüksek kredi faiz oranına bu oranının yüzde yüzünün ilavesi suretiyle bulunan faiz oranı olduğunu, müvekkili şirketçe uygulanan faiz oranı ise taraflarca imzalanmış sözleşme hükmü gereği olup işbu faiz oranı tarafları bağlayıcı nitelikte olduğunu, yerel mahkeme tarafından hatalı bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle rapora karşı itirazları değerlendirilmeden,

temlik veren bankanın TCMB`na uygulayacağını bildirdiği en yüksek faiz oranı araştırılmadan, en yüksek kredi faiz oranına yüzde yüzünün ilave edilmesi suretiyle sözleşme gereği uygulanacak temerrüt faizi tespit edilmeden, itirazlarını karşılar mahiyettte hükme esas alınabilecek bilirkişi raporu alınmadan, sözleşme hükümleri göz ardı edilerek hüküm kurulduğunu, fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla; yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğundan kararın istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline, karar verilmesini talep etmiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.

6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

Ankara 7. İcra Müdürlüğünün 2017/759 sayılı takip dosyası örneği, dava ve takibe konu kredi sözleşmesi sureti, ödeme planı,ihtarname, bilirkişi raporu vs deliller dosya arasında mevcuttur.

Ankara 7.İcra Müdürlüğünün 2017/759 takip sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklı banka tarafından borçlular ... Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., ... ve ... hakkında toplam 343.225,38 TL alacağın tahsili için ilamsız takip yapıldığı borçluların süresi içinde borca itiraz ederek takibi durdurduğu, İİK.nun 67.maddesinde öngörülen 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde eldeki itirazın iptali davasının açıldığı görülmüştür.

Davalı ... Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. İle davacı banka arasında 02.02.2015 tarihinde 1.250.000,00 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı davalılar ... ve ...'in bu sözleşmeye aynı tarih ve limitlerle müteselsil kefil olduğu,davalı kefillerden ...'in davalı-borçlu Şirketin ortağı, diğer davalı kefil ...'in ise şirketin ortaklar dışı müdürü olduğu anlaşılmıştır.

Davacı banka tarafından, asıl borçlu şirket ile davalı kefillere keşide edilen Kahramanmaraş 1. Noterliği'nin 29 Aralık 2016 tarihli ve 36415 yevmiye nolu ihtarnamesi ile , 28.12.2016 tarihi itibariyle hesabın kat edildiği belirtilerek, toplam 312.218,08 TL olan borcun 24 saat içinde ödenmesinin istenildiği ihtarnamenin asıl borçlu ve davalı kefillere adresten taşınmış olmaları ve muhtarlık kaydına rastlanmaması nedeni ile iade edildiği anlaşılmıştır.

Yargılama sırasında bankacı bilirkişiden alınan raporda özetle, davacı banka ile davalılardan ... Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti. arasında 02.02.2015 tarihinde 1.250.000,00TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi’nin akdedilmiş olduğu, sözleşmenin ... ve ... tarafından müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzalandığı, kefalet şerhinin el yazısı ile kefaletin türü, limiti ve tarihinin yazılması suretiyle belirtildiği ve kefalet limitinin 1.250.000,00 TL olarak belirlendiği, sözleşmenin imza tarihinde, davalı kefillerden ...’in davalı-borçlu şirketin ortağı, diğer davalı kefil ...’in ise davalı şirketin ortaklar dışı müdürü olduğu, davacı banka ile davalılardan ...

Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti. arasında 11.05.2016 tarihinde imzalanan Kredi Borcunun Geri Ödenmesine Dair Protokol ile borcun 613.776,04 TL olarak belirlendiği ve bu borcun 18 vade ile taksitlendirildiği, Protokolün davalı ... tarafından da kefil olarak imzalandığı, kefalet şerhinin el yazısı ile kefaletin türü, limiti ve tarihinin yazılması suretiyle belirtildiği ve kefalet limitinin 613.776,04 TL olarak belirlendiği, 549.000,00 TL tutarındaki taksitli kredinin son olarak 11.08.2016 vadeli taksitidinin ödendiği, diğer taksitlerin ise ödenmediği, taraflar arasındaki Sözleşmenin “Nakit ve/veya Gayri Nakit Kredinin Depo Edilmesi” başlıklı 23. maddesinde;

“...nakit ve/veya gayri nakit kredi alacaklarının (meri mektup, vadeli akreditif, aval, çek kanunlarındaki çek yaprağı sorumluluk tutarı, gibi) bedellerini nakdi teminat olarak Bankaya depo etmesini (yatırmasını), Müşteriden ve Müşterek Borçlu ile Müteselsil Kefillerinden talep edebilir.” şeklinde açık düzenlemeye yer verildiğinden,

davacı bankanın iade edilmeyen çekler için asıl borçlu ve kefillerden depo talep edebileceği, kat ihtarnamesi davalı kefillere tebliğ edilmediğinden davalı kefiller açısından temerrüdün icra takip tarihi itibariyle oluştuğu, davacı bankanın takip tarihi itibarıyla davalı asıl borçlu ....Limited Şirketindn 269.354,60 TL asıl alacak, 27.759,95TL işlemiş faiz,1.388,00 TL BSMV, 809,92 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 299.312,47 TL nakdi alacağı bulunduğu,

davalı kefiller ... ve ...'in 269.354,60 TL asıl alacak, 24.853,73TL işlemiş faiz,1.242,69TL BSMV, 809,92 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 296.260,94 TL nakdi alacak tutarından asıl borçlu ile birlikte sorumlu oldukları, temerrüt faiz oranının % 40,80 olarak uygulanması gerektiği, depo tutarının icra takip talebinde yer verildiği gibi 19.350,00 TL olması gerektiği belirtilmiştir.

Davacı yan genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağı bulunduğunu, alacağının tahsili için başlatılan icra takibine davalıların haksız olarak itiraz ettiğini iddia etmiş, davalı yan ise davanın reddini savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonunda yukarıda özetlenen gerekçe davanın kısmen karar verilmiştir.

Davacı ile asıl borçlu ... Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. arasında 02.02.2015 tarihinde 1.250.000,00 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı davalılar ... ve ...'in bu sözleşmeye aynı tarih ve limitlerle müteselsil kefil olduğu,davalı kefillerden ...'in davalı-borçlu Şirketin ortağı, diğer davalı kefil ... 'in ise şirketin ortaklar dışı müdürü olduğu, kredinin ödenmediği iddiasıyla davacının kredi hesabını kat ettiği, alacağın tahsili için icra takibi başlatıldığı, davalıların icra takibinde borca itiraz ettiği hususlarında herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık, takip tarihi itibarıyla davacının davalılardan talep edebileceği herhangi bir alacak bulunup bulunmadığı, alacak var ise miktarı, davalıların icra takibine itirazlarının haksız olup olmadığı hususlarından kaynaklanmaktadır.

Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin; “Temerrüt Faizi ve Diğer Mali Yükümlülükler” başlıklı 22. Maddesi ile“Müşteri, muaccel olan veya muaccel sayılan kredi borcuna temerrüt faizi uygulanacağını, temerrüt faizinin ise sözleşmede farklı bir oran belirtilmediği sürece, kredi borcunun muaccel olduğu tarihte cari olan Bankanın TCMB'na uygulayacağını bildirdiği en yüksek kredi faiz oranına bu oranın yüzde yüzünün ilavesi suretiyle bulunacak oran üzerinden hesaplanacak oran olduğu..."düzenlenmiştir.

Davacı banka ile davalılardan ... Nakliye Petrol Ürünleri Turizm Inşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. arasında 11.05.2016 tarihinde imzalanan Kredi Borcunun Geri Ödenmesine Dair Protokol ile borcun 613.776,04 TL olarak belirlendiği ve bu borcun 18 vade ile taksitlendirildiği, protokolün davalı ... tarafından da kefil olarak imzalandığı, kefalet şerhinin el yazısı ile kefaletin türü, limiti ve tarihinin yazılması suretiyle belirtildiği ve kefalet limitinin 613.776,04 TL olarak belirlendiği görülmüştür.

Davacı vekilinin istinaf itirazlarına gelindiğinde; hükme esas alınan bilirkişi raporu ile takip tarihi itibarıyla davacının davalılardan alacaklı olduğu miktar tespit edilmiş ve TBK'nun 117.maddesi uyarınca kat tarihine kadar vadesi geldiği halde ödenmeyen taksitlere vadeden itibaren temerrüt faizi uygulanması gerektiği akdi faiz oranının yıllık % 20,40 olduğu ve buna göre temerrüt faiz oranının Sözleşme hükümleri dikkate alındığında % 100'ü olan % 40,80 olduğu belirtilerek bu oran esas alınmış ise de,

Dairemizce,davacı bankadan temerrüt tarihinde ticari kredilere fiilen uyguladığı faiz oranlarını sunması için süre verildiği davacı vekilince faiz oranlarını gösterir belgenin sunulduğu cari faiz oranının 23,40 olduğu gözetildiğinden temerrüt tarihinde uygulanması gereken faiz oranının 46,80 (1,95x12/100=23,40x2=46,80)uygulanması gerektiği anlaşılmakla,yapılacak hesaplama basit hesaplama niteliğinde olup, uzmanlık gerektirmediğinden duruşma açılarak yeniden bilirkişi raporu alınması yoluna gidilmemiş, Dairemizce re'sen hesaplama yapılmıştır.

Dairemizce yapılan hesaplamaya göre,taksitli ticari kredi için, 266.774,60 TL'ye 04.01.2017 temerrüt tarihi ile 11.01.2017 takip tarihi arasındaki 7 günlük süre için somut olayda fiilen uygulanması gereken temerrüt faiz oranının %46,80 olduğu kabul edilerek kat öncesi işlemiş faiz olan 266.774,60x7x46,80/36.500=2.394,39 TL temerrüt faizi ile kat öncesi işlemiş akdi faiz toplamı olan 25.554,36 TL ile 1.397,44 TL %5 BSMV olduğu,çek sorumluluk bedelleri yönünden yapılan hesaplamada 2.580,00x7x46,80/36.500=23,15 TL işlemiş temerrüt faizi ve 1,16 TL %5 BSMV olacağı böylece yapılan hesaplama gözetildiğinde davacı takip tarihi itibarıyla davalı

asıl borçludan 266.774,60 TL ile 2.580,00 TL çek sorumluluk bedeli toplamı 269.354,60 TL asıl alacak,27.971,90TL işlemiş akdi ve temerrüt faizi toplamı ( 25.554,36 + 23,15+ 2.394,39) ve 1.398,59 TL % 5 BSMV ile 809,92 TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 299.535,01 TL üzerinden itirazın iptaline karar verilmesi gerekmiştir.

Kefiller yönünden, kat tarihi olan 28.12.2016 ile takip tarihi 11.01.2017 arasındaki 14 gün için 269.354,60 TL x14x20,40/36.500=2.107,60 TL akdi faiz ile 25.554,36 TL kat öncesi akdi faiz toplamı 27.661,96 TL ile 1.383,098 TL % 5 BSMV hesaplandığı ve yapılan hesaplama gözetildiğinde davacının takip tarihi itibarıyla davalı kefillerden 269.354,60 TL asıl alacak,27.661,96 TL işlemiş akdi faiz ile 1.383,098 TL BSMV, 809,92 TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 299.209,58 TL talep edebileceği anlaşıldığından toplam 299.209,58 TL üzerinden itirazın iptaline karar verilmesi gerekmiştir.

Tüm bu nedenlerle, mahkemece davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen kararda isabet görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.