Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2023/926 K.2026/272

Taraflar arasındaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı gerekçelerle davanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına yönelik olarak verilen hükme karşı davalı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ... ile dava dışı borçlu ...

Seyahat Nakliye ve Ticaret Limited Şirketi arasında imza olunan Genel Kredi Sözleşmesine dayanarak borçlu şirkete muhtelif tarihlerde krediler kullandırıldığını , davalı ...'un ise borçlu şirketin ortağı olarak borçlu ile müvekkili banka arasında akdedilen genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak sözleşmeyi imzaladığını, kredi borcunun ödenmemesi üzere Beşiktaş 3. Noterliği 18/11/2021 tarihli 21701 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 5578668 numaralı Kredili Mevduat Hesabı için toplamda 10.176,07 TL alacağın (1) işgünü içerisinde ödenmesi,

aksi taktirde yasal yollara başvurulacağının borçluya ihtar edildiğini, davalı borçlunun tüm ihtarlara rağmen borcu ödememesi üzerine davalı borçlu kefil hakkında Ankara 25. İcra Müdürlüğü'nün 2021/18071 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı kefil borçlunun borca ve ferilere itiraz ettiğini bildirerek ,davalı borçlunun Ankara 25. İcra Müdürlüğü'nün 2021/18071 Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu (toplam 11.481,39 TL harca esas değer yönünden) haksız ve yersiz itirazlarını iptali ile takibin devamını,

kötüniyetli borçlu davalının asıl alacağın %20' sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; alacaklı banka tarafından keşide olunan ihtarnameye süresinde müvekkil tarafından cevabi ihtarname adı altında detaylı olarak itiraz dilekçesi sunulduğu, davalı müvekkili ...'un davacı banka ile dava dışı ... San. Nak. ve Tic.

Ltd.Şti ile akdettiği 24/03/2015 tarihli genel kredi sözleşmesine şirket ortağı olması kapsamımda kefil olduğunu , daha sonrasında davalının şirket ortaklığından 02/09/2016 tarihinde ayrıldığını , bu hususta davacı bankaya gerekli bilgilendirmenin de süresinde yapıldığını,

kefillik iradesinin son bulması ve kefillik icazetinin verilmemesi sebebiyle herhangi bir şekilde borçtan sorumlu olunmayacağını bildirerek davanın reddi ile davacı bankanın haksız ve kötü niyetli olarak davalı müvekkiline yönelik icra takibinde bulunmasının sabit olması nedeniyle asıl alacağın % 20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; Ankara 25. İcra Müdürlüğünün 2021/18071 esas sayılı dosyasına yapılan itirazın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına, 2.286,81 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle. 02/12/2022 tarihli bilirkişi raporuna yönelik yaptıkları itirazları değerlendirilmeden dosyanın karara bağlandığını, davacı banka ile dava dışı ... San. Nak.

Ve Tic.Ltd.Şti ile akdettiği 24/03/2015 tarihli genel kredi sözleşmesi kapsamında davalının şirket ortağı olması kapsamında kefalet sözleşmesi akdedildiği, daha sonrasında 02/09/2016 devir ile davalının şirket ortaklığının son bulması ile davalının kefiliğinin sona erdiğini , herhangi bir şekilde borçtan sorumlu olunmayacağının sabit olmasına karşın, mahkemece davanın kabulü yönünde karar verilmesi ve akabinde davacı lehine asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesini istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. 6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

Dava konusu Ankara 25. İcra Müdürlüğü'nün 2021/18071 sayılı icra takip dosyası ile, davacı alacaklı tarafından davalı borçlu ve dava dışı asıl borçlu şirket ile dava dışı ... aleyhine toplam 11.481,39 TL nakit alacağın tahsili istemi ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalıya 21/12/2021 tarihinde tebliğ olduğu,

davalının 7 günlük hak düşürücü süre içerisinde 24/12/2021 tarihinde borca itiraz ettiği, işbu itirazın iptali davasının itiraz dilekçesinin alacaklı yana tebliğ tarihinden itibaren başlayacak olan 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde 18/08/2022 tarihinde açıldığı , dava açıldıktan sonra davacı tarafından 10/11/2022 tarihinde aleyhine verilen ihtiyati hacizlerin fekki amacıyla dosya borcunun ödenerek, icra dosyasının kapatılmasının talep edildiği dosya içeriği ile sabittir.

Davacı banka ile dava dışı şirket arasında 24/03/2015 tarihli 1.000.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalı ...'un anılan sözleşmede müteselsil kefil sıfatıyla imzasının yer aldığı, kefaletin, kefalet tarihinde yürürlükte bulunan TBK'nun 583 vd. maddelerindeki şekil koşullarına uygun olduğu dosya içeriğiyle sabittir.

Davacı tarafından davalı ve dava dışı diğer borçlulara gönderilen ve toplam 10.176,07 TL nakdi borcun (1) gün içinde ödenmesi ihtarını içerir 15/11/2021 tarihli hesap kat ihtarnamesi dava dışı asıl borçlu şirketin sözleşmedeki adresine 20/11/2021 tarihinde bila iade, sözleşmede yazılı olmayan başka bir adresine 22/11/2021 tarihinde T.K 21 maddeye göre tebliğ edildiği, davalı ...'a ise 19/11/2021 tarihinde tebliğ edildiği dosya kapsamı ile sabittir.

Yargılama aşamasında alınan bankacı bilirkişi raporunda, davacının takip tarihi itibarıyla 9.653,56 TL asıl alacak, 723,87 TL işlemiş faiz, 1.056,64 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 11.434,07 TL alacağı bulunduğu tespit edilmiştir.

Davacı yan genel kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağı bulunduğunu, davalının icra takibine itirazının haksız olduğunu iddia etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda yukarıda yazılı olduğu şekilde konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

İtirazın iptali davası açılmasında amaç, itiraz nedeniyle kanun gereğince kendiliğinden durmuş olan takibin devamını sağlamaktır. Takibin devamı yoluyla elde edilecek olan sonuç (alacağın tahsili), borçlunun tüm borcu ödemesiyle zaten gerçekleşmiş olacaktır.

Hal böyle olunca, davadan sonra icra takip borcunun ödenmesi nedeniyle mahkemece davanın konusuz kalmasından dolayı (itirazın iptali talebi) esas hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmesi usul ve yasaya uygun olmakla birlikte , mahkemece dava tarihindeki haklılık durumu gözetilerek yargılama giderleri, vekalet ücreti ve icra inkar tazminatı konusunda bir karar verilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda somut olay irdelendiğinde;

Yukarıda açıklandığı üzere davacı ile dava dışı şirket arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinde davalı ... müteselsil kefil sıfatıyla yer almaktadır.

Kefalet sözleşmesi, 6098 sayılı Kanun'un 581 ilâ 603 üncü maddeleri arasında düzenlenmiştir.

Kefalet sözleşmesiyle kefil, asıl borçlunun borcunu ödememesi durumda, söz konusu borçtan şahsen sorumlu olacağını taahhüt etmektedir. Daha yalın bir anlatımla bu sözleşme ile kefil, borçlunun asıl borcu ifa edememesi riskini üzerine alır.

Kefalet sözleşmesiyle kefil, borcun ifa edilmemesi hâlinde, alacaklının ifaya menfaatini sağlamayı kişisel olarak üstlendiğine göre, bir kişinin zaten kişisel olarak sorumlu olduğu borç için kefil olması anlamsızdır. Zira bu hâllerde kefalet sözleşmesinin teminat sağlama amacı gerçekleşmez (Serkan Ayan, Kefalet Sözleşmesi, Ankara 2018, s. 17).

Kefalet sözleşmesi; 6098 sayılı Kanun'un 581 inci maddesinde; “Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır.

Kefaletin türleri ise 6098 sayılı Kanun'un 585 vd. maddelerinde düzenlenmiş ve uyuşmazlık konusu müteselsil kefaletle ilgili olarak da 586 ncı maddesinin birinci fıkrası; “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir” hükmünü içermektedir.

Bu maddenin müteselsil kefaleti ele alış biçiminden çıkarılabilecek ilk sonuç, adi kefalete tanınan bazı savunmaların müteselsil kefile tanınmamış olmasıdır. Müteselsil kefil, adi kefilin tipik savunması olan kefilin önce esas borçlunun takip edilmesi def'înden yoksundur. Bundan başka, müteselsil kefil önce rehnin paraya çevrilmesi def'înden adi kefile oranla daha sınırlı kapsamda yararlanır (Burak Özen, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi, İstanbul 2014, s. 302).

Önemle vurgulamak gerekir ki; bu maddeye göre krediyi kullandıran tarafından yapılan icra takiplerinde müteselsil kefiller de kredi borcuna ilişkin takibin borçlusu olabilmektedirler. Başka bir ifadeyle alacaklı borçluyu takip etmeden kefili takip edebilir. Ancak bunun için borçlunun ifa da gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir. İlk hâlde bu hükme göre ifada geciken borçluya alacaklı tarafından ihtar gönderilmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması durumunda alacaklı müteselsil kefile başvurulabilir. Borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması durumda ise alacaklı asıl borçluya ihtar göndermeden müteselsil kefili takip edebilmektedir.

6098 sayılı TBK'nun "müteselsilen kefalet" başlıklı 586. maddesi uyarınca kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehinini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir. Buna göre, borçlunun ifada gecikmesi tek başına yeterli olmayıp ifada gecikmiş olan borçluya ihtar gönderilmesi ve bunun da sonuçsuz kalması gerekmektedir.

Öncelikle kefile başvuru koşulu TBK'nun 586/1 maddesinde amir hükümde düzenlenmiş olup aynı madde gereğince kefil bu hakkından vazgeçemez. (Özen, Burak, Kefalet sözleşmesi, İstanbul 2012, s. 297;)

Yine TBK'nun 586. maddesinin emredici hüküm olup, iş bu emredici hüküm gereği davacı bankanın, asıl borçluya hesap kat ihtarnamesi tebliğ etmeden kefili takip etme hakkının bulunmadığı, kefil yönünden asıl borçluya ihtarname tebliğ edilmemesi ve ihtarnamede belirtilen sürenin dolmaması nedenleriyle 6098 sayılı TBK'nın 586/1. maddesinde belirtilen "ihtarın sonuçsuz kalması" koşulunun gerçekleşmediği gerekçesiyle kefilin takip edilemeyeceğinin Yargıtay 11 Hukuk Dairesi'nin 29/09/2021 tarih, 2020/4459 E 2021/5808 K, 28/09/2021 tarih, 2020/3228 E 2021/5789 K sayılı ilamları ile de sabit olduğu tartışmasızdır.

Davacı alacaklı bankanın doğrudan müteselsil kefile başvurabilmesi için asıl borçlu şirketin, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerektiği, Mahkemece 6098 sayılı Kanun'un 586 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca davacı alacaklının asıl borçluyu takip etmeden müteselsil kefil olan davalı ...'a takip yapabilmesine ilişkin asıl borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması yasal koşullarının somut olayda bulunması gerektiği, davalı asıl borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içerisinde olduğuna ilişkin bir bilgi ve belgenin somut olayda bulunmadığı,

TBK'nun 586/1. maddesi uyarınca kefile başvuru koşullarının somut uyuşmazlıkta oluşmadığı , bu bağlamda davalı kefile başvuru koşulları oluşmadığından davacı tarafça eldeki itirazın iptali davasını açmakta dava tarihi itibariyle haksız olduğu anlaşımıştır.

Hal böyle olunca, her ne kadar itirazın iptali talebi konusuz kalmış ise de , itirazın iptali davası ile istenilen icra inkar tazminatı ve yargılama gideri/ vekalet ücretinin davadaki haklılık durumuna göre hükmedilmesi gerektiği dikkate alınarak , mahkemece davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermesi ve davalı lehine yargılama gideri vekalet ücretine hükmetmesi gerekirken , yazılı olduğu şekilde davacı lehine icra inkar tazminatına ve yargılama gideri/vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Tüm bu nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile , ilk derece mahkemesi kararının icra inkar tazminatı/yargılama gideri yönünden kaldırılmasına, davanın konusu kalmadığından esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan- ... Üye - ... Üye -... Zabıt Katibi -... · ... ... ... ...