Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi E.2019/1367 K.2023/628

...

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ

Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 03.04.2019

ESAS-KARAR NUMARASI

2018/415 E., 2019/280 K.

DAVACI

VEKİLİ

DAVALI

VEKİLİ

Davalı vekili tarafından, yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK m.) 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra, dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

İDDİA VE SAVUNMALARIN ÖZETİ

Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı idare arasında 27.02.2015 tarihli özel güvenlik hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, müvekkili şirket işi yürütürken nisan ayı maaş ödemelerinin 2 gün gecikmesinden ötürü mayıs ayı hak edişinden sözleşmenin 16.1.1.7 maddesini ihlal ettiği gerekçesi ile 47.854,88-TL kesinti yapıldığını, çalışanların maaşlarının her ayın 10. gününe kadar aktarıldığını ve bankaca onaylı belgelerin ibraz edildiğini, gecikme cezasının uygulanması düşünülen mayıs ayına ilişkin maaşların süresinde aktarıldığını, sadece ...'de çalışan 4 kişinin maaşlarının sistem hatası sebebiyle 2 gün sonra hesaplara intikal ettiğini,

çalışanlardan ... adlı kişinin ise hesap numarasını hatalı vermesi sonucu aktarılamadığını, müvekkili şirketin elinden gelen özeni göstermesine rağmen kendinden kaynaklanmayan nedenlerle gecikmeler yaşandığını, ihaleye ilişkin Teknik Şartname'nin 10.5.1 maddesinin, yüklenicinin süresinde çalışanlarının tamamının maaşının aktarılmasını ve kasti davranışlara engel olunması amacını taşıdığını, bu güne kadar maaşların aktarılması konusunda herhangi bir gecikme yaşanmadığını,

bu hükmün çalışanların tamamının maaşlarına ilişkin olduğundan söz konusu gecikme cezasının gerek sözleşmeye gerekse Kamu İhale Kanununa aykırılık teşkil ettiğini beyan ederek dava konusu gecikme cezasının 27277 sayılı Hizmet alımı İhale Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik yapılmasına dair yönetmeliğin 14. maddesine aykırı olarak alınması sebebiyle haksız olarak yapılan kesinti miktarının tespiti ile fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00-TL'nin kesintinin yapıldığı tarihten itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte haksız olarak yapılan kesinti miktarının müvekkiline iade edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili, 01.03.2017 tarihli dilekçesi ile 10.000,00-TL'lik talebini 47.654,88-TL olarak ıslah etmiştir.

Davalı vekili, teşekkülleri ile yüklenici ...Ltd.

Şti. arasında imzalanan 27.02.2015 tarih ve D-25 sayılı sözleşmenin 16.1.1.7 maddesi gereği, şirket çalışanlarının maaşlarının geç ödenmesi nedeniyle yüklenici firmaya uygulanacak cezai işlemle ilgili olarak cezanın sözleşme bedelinin %2'si oranında olması gerektiğinden, yapılan kesinti işleminde hukuka aykırı bir durum bulunmadığını, ilgili sözleşmeyi her iki tarafın da hiçbir baskı altında kalmadan kabul ettiğini, zira tarafların sözleşmeyi ve içeriğindeki herhangi bir hükmü kabul etmediklerini varsaydıklarında bile sözleşmeye bu hususta şerh koyabileceklerini veya sözleşmeyi imzalamaktan imtina edebileceklerini,

ancak davalı tarafın bu hususta herhangi bir iradi davranışta bulunmadığını, buna göre taraflar arasında geçerli ve hukuka uygun bir sözleşme bulunduğunu, bu sözleşmenin geçerli olmadığını iddia etmenin kötü niyetli bir davranış olduğunu beyan ederek öncelikle itirazları doğrultusunda davanın usulden görevsizlik, yetkisizlik ve zamanaşımı nedeniyle reddine, aksi halde esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAH. KARARI ÖZETİ

İlk derece mahkemesince "...Taraflar arasında 27/02/2015 tarihli hizmet alım sözleşmesi yapıldığı bu sözleşmenin 16.1.1.7. maddesinde çalışan işçilerin aylıklarının ödemelerindeki gecikme halinde uygulanacak cezai şart ("...

Çalışılan aya ait güvenlik personeli ücretlerinin, güvenlik personeli adına açılmış olan banka hesaplarına, yükleniciye hak ediş ödemesi beklenmeksizin her ayın 10. Gününe kadar aktarıldığına ilişkin bankaca onaylı belge aslının aynı gün veya takip eden gün içinde ikinci bölge koruma ve güvenlik müdürlüğüne ibrazı sağlanacaktır.

İbrazı sağlanmadığı taktirde her gün için sözleşme bedelinin %2 si oranında ceza uygulanacaktır ...." ) ile ihalenin temelini oluşturan İhale teknik şartnamesinin 10.5.1 maddesindeki aynı konudaki cezai şart ( " ücretler işçilere bankamatik kartı çıkartılarak bankadan ödenecektir. Yüklenici kurumdan ödeme almayı beklenilmeksizin en geç her ayın 10. Gününe kadar işçilere ücretlerini ödeyecektir.

Bir sonraki hak ediş için işçilere ödenen ödeme belgelerini hak ediş raporu ekinde sunacaktır.

Aksi takdirde idare yüklenicinin aylık hak edişinin %02 si tutarında ceza kesecektir") arasında uygulanacak cezai şart miktarı yönünden bariz farklılığın bulunduğu, ihale sözleşmesinin 16.1.1.7 maddesindeki düzenlemenin, 04/03/2009 tarihli 27159 nolu resmi gazetede yayınlanan hizmet alımı ihaleleri uygulama yönetmeliğinin 7 nolu ekindeki hizmet alımlarına ait tip sözleşmenin cezalara ilişkin 16.1.1 maddesinin nasıl düzenleneceğine ilişkin 03/07/2009 tarih 27277 sayılı resmi gazetenin 49. maddesiyle getirtilen hükümlerine aykırı olduğu,

sözleşmenin 16.1.1.7. m.deki sözleşme bedelinin %1'ni aşan cezai şartın yönetmelik hükümleri gereğince uygulanamayacağı, 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 23. maddesi gereği genel işlem koşullarında yer alan hüküm açık ve anlaşılır değilse birden çok anlama geliyorsa düzenleyenin aleyhine karşı tarafın lehine yorumlanır düzenlemesi gereği ihalenin temelini teşkil eden teknik şartnamedeki %0,2 olarak öngörülen cezai şart uygulamasının gerektiği, bu itibarla davacıdan alınması gereken cezai şart miktarının 199,39-TL olduğu,

47,655,49-TL nin haksız olarak davacıdan tahsil edildiği bilirkişi raporu taraflar arasındaki sözleşme, ihale teknik şartnamesi, hizmet alımı ihaleleri uygulama yönetmeliğinde değişiklik yapılmasına dair 03/07/2009 tarih 27277 sayılı resmi gazetede yayınlanan yönetmelik ve tüm dosya içeriği ile anlaşılmış olmakla, davalının dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması faiz talebi yönünden dikkate alınarak davacının davasının kabulüne, 47.654,88-TL'nin dava tarihi olan 23/02/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine..." karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf yasa yoluna başvuran davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle:

İhale hukuku kapsamında "Sözleşme Serbestisi İlkesi" gereği davacı ile sözleşme akdedildiğini, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in başvuru sürelerini düzenleyen 6. maddesisinin "İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür." hükmünü içerdiğini, davacının bu hüküm gereği sözleşmenin akdedildiği tarih itibarıyla şikayete konu işlemi öğrendiğini,

süresi içinde sözleşme hükmünü şikayet konusu edebilecek iken şikayet etmediğini, yine hakediş raporunda da herhangi bir şerh veya ihtirazi kayıt olmadığını, bu nedenle uygulanan cezai şartın usul ve yasaya uygun olduğunu;

Teknik şartname ile sözleşme arasında çelişki olduğu hususunun kabul edilemeyeceğini, Teknik Şartname'nin 10.5.1. hükmünün ödeme belgelerinin hakediş raporu ekinde sunulmasına ilişkin olup maaşların geç ödenmesine ilişkin olmadığını, bu nedenle bir çelişki olduğunun düşünülemeyeceğini, kaldı ki kabul etmemekle birlikte çelişki olsa dahi 27.02.2015 tarihli sözleşmenin 8. maddesi ve ihale mevzuatı gereği, sözleşme ve ihale dokümanları arasında çelişki olması halinde sözleşme tasarısının teknik şartnameden öncelikli uygulama alanı bulması gerektiğini;

Taraflarınca somut olayda uygulanması gereken ceza oranının %2 olduğu iddia edilmekle birlikte, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, 03.07.2009 tarih 27277 sayılı resmi gazetede yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik kapsamında bir değerlendirme yapılacak ise ceza oranının %1 olarak kabulünün gerektiğinin düşünüldüğünü beyan ederek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ,

HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE

1-Dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, HMK m. 355/1 gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına, kararın sonucu itibariyle usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer hususlara yönelik istinaf sebeplerinin reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava, taraflar arasında akdedilen hizmet alım sözleşmesi kapsamında hakedişlerden kesilen cezai şartın iadesi istemine ilişkindir.

27.02.2015 tarihli sözleşmenin "Sözleşmenin ekleri" başlıklı 8. maddesinde "İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır" denilmiş, aynı maddenin 2. bendinde teknik şartnamenin sözleşme eki olarak kabul edildiği bildirilmiştir.

Dolayısıyla sözleşme hükmüne göre değil, teknik şartnamede yazılı olan ceza hükmü uyarınca ceza uygulaması yapılarak, bu gerekçe ile fazladan kesilen ceza miktarının tahsiline karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile karar verilmiş olması doğru bulunmamış, HMK m 353/1,b,2 ve 355 uyarınca kararın gerekçesi düzeltilmek suretiyle yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.

GEREKÇELİ KARAR YAZIM TARİHİ : 06.04.2023

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...