Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi E.2019/2754 K.2022/20

...

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGEADLİYEMAHKEMESİ KARARI

....

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ

Eskişehir Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 25.09.2019

ESAS-KARAR NUMARASI .... Davalı vekili tarafından, yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK m.) 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin duruşmalı yapılmasına karar verildikten sonra, dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

İDDİA VE SAVUNMANIN ÖZETİ

Davacı vekili 28.02.2017 tarihli dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı arasında 21.11.2007 tarihli el bilgisayarı ile endeks okuma hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, abone ve/veya sayaçtan kaynaklanan sebep ya da sebepler dolayısıyla endeksör cihazıyla endeks okumanın mümkün olmayabildiğini, bu durumda müvekkilinin teknik şartnamenin 5.3.'de yer alan abone sayaç durum koduna bağlı kalarak davalıya elektronik ortamda bildirim ve ihbarda bulunduğunu,

müvekkili tarafından yapılan işleri gösterir hak ediş raporu davalı idareye sunulduğu halde davalının abone sayaç durum kodları ve kaçak ihbarına ilişkin ödemeleri tahakkuka bağlanmadığı gerekçesiyle yapmadığını, tutanak tutma ve tahakkuka bağlamanın davalının edimi olduğunu, 24.12.2007-31.12.2009 dönemleri arasında abone-sayaç durum kod ve kaçak ihbarlarına ilişkin ödenmeyen alacağı talep ettiklerini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 50.000,00 TL.'nin KDV'si ile birlikte sözleşmenin bitiş tarihi olan 31.12.2009 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş;

16.10.2018 tarihli dilekçesi ile, dava dilekçesindeki 48.000,00 TL.'lik istemlerinin 2008 yılı 10. ayından önceki aylara ilişkin olduğunu, 2008 yılı 10, 11 ve 12. aylara ilişkin olarak davalı taraftan talep etmiş oldukları 1.000,00 TL alacaklarını 1.064.830,37 TL artırarak 1.065.830,37 TL'ye, 2009 yılına ilişkin olarak davalı taraftan talep etmiş oldukları 1.000,00 TL alacaklarını 4.796.220,40 TL artırarak 4.797.220,40 TL'ye çıkarttıklarını belirterek, taleplerini (KDV hariç) 5.911.050,77 TL olarak ıslah etiklerini belirtmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu ihalenin müvekkili şirketin özelleştirilmesinden önce 4734 sayılı....

Kanununa tâbi olarak yapıldığını, müvekkilince yapılan hak ediş ödemelerinin mevzuata, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olduğunu, Teknik Şartnamenin 3.1 maddesi gereğince emisyon dönemi içerisinde tahakkuka bağlanan fatura sayısı x ana hizmet bedeli kadar tutarın yükleniciye ödenmesi gerektiğini, Şartnamelerde ödemelerin yapılacağı kodlar belirlenmiş ve buna karşılık gerekli ödemeler de yapılmış olmasına rağmen davacı tarafça kötü niyetli şekilde yıllar sonra bu davanın açıldığını,

davacı tarafça hak ediş ödemeleri esnasında ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasında hiç bir ihtirazı kayıt ileri sürülmediği gibi işin bitiminde son kesin hak edişin de aynen kabul edilerek itirazsız imzalandığını, zamanaşımı süresinin de dolduğunu, davadan önce temerrüt oluşmadığını, faiz, faiz türü ve faizin başlangıç tarihine de itiraz ettiklerini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAH. KARARI ÖZETİ

İlk derece Mahkemesince: Taraflar arasındaki ilişki sözleşmeden kaynaklanmakta olup 10 yıllık genel zamanaşımı süresi geçerli olmakla taraflar arasındaki sözleşme tarihi (21.11.2007), yürürlük süresi gözetilerek 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolmadığı anlaşıldığından, davalı vekilinin zamanaşımı itirazına değer verilmediği,

Dosya kapsamının değerlendirmesinde; taraflar arasında yapılan sözleşmeye göre davacının alçak gerilim elektrik abonelerine ait sayaçların endekslerini tespit etme, tespit edilen endeksleri endeksöre kayıt etme, bildirim düzenleyip aboneye bırakma, abone ve sayaç durum kodları konmasına yönelik abone sayaçlarının ve mühürlerinin kontrolünü yapma, kaçak ve usulsüz elektrik kullananları tespit etme, fatura kontrolü yapma, raporlama ve belirlenen bu bilgileri idare bilgisayarına aktarma yükümlülüğünde bulunduğu, buna karşılık davacının %90 oranı üzerinde okuma yapması halinde davalının hizmet bedelini ödeme yükümlülüğü altında bulunduğu,

davacının sahada yaptığı çalışmalarla ilgili ödenecek hizmet bedelinin okuma sonucu düzenlenen fatura sayısı ile sınırlı olduğu, abonenin sayacının görülememesi halinde bildirim sonucu abonece sayaç okuma değerinin davalıya bildirilmesi halinde davacının sözleşme gereğince hizmetinin yapılmış sayılacağı, yine davacının abonelerin kaçak tüketim yaptığını belirlemesi halinde buna ilişkin hizmetin yapılmış sayılacağı, durum kodlarının tutanağa bağlanmaması sebebiyle tahsilat yapılamamasının davacı alacağını ortadan kaldırmadığı,

davacı tarafından aboneler için düzenlenen ihbarnameler, sözleşmeler ve ekli şartnameler gereğince davacının edimlerini tam olarak yerine getirmesine rağmen bir kısım ödenmeyen ve tahakkuka bağlanmayan alacağının bulunduğu, ikinci bilirkişi raporunda ayrıntılı belirtildiği üzere davalının sözleşmeye aykırı olarak 2007 yılı ile 2009 yılları arasında ödenmesi gereken 11.210.608,04 TL'lik alacağının doğduğu gerekçesiyle, dava ve ıslah dilekçesinin kabulüyle, 5.911.050,77 TL'nin, 50.000,00 TL'sine dava tarihi olan 28.02.2017 tarihinden itibaren,

bakiyesine ise ıslah tarihi olan 16.10.2018 tarihinden itibaren avans faizi yürütülmek suretiyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; cevap dilekçesindeki savunmalarını tekrar ederek, dava konusu olayın müvekkili hisselerinin özel sektöre devrinden önce hisselerin ... ait olduğu döneme ilişkin olduğunu, bu nedenle davanın husumet nedeniyle reddi gerektiğini, 4734 sayılı ....

İhale Kanununa tâbi olarak ihale edilen işin ihale dokümanlarının .....oluştuğunu davacının tüm bu şartları bilerek ve kabul ederek ihaleye katıldığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmede ve birim fiyat teklif cetvelinde 2 yıl içerisinde yaklaşık maliyete esas 6.140.184 adet endeks okuma işlemi yapılacağı ve bunun karşılığında 1.271.018,08 YKTL. bedel ödeneceğinin kararlaştırıldığını, sözleşme kapsamında 6.226.124 işlem için 1.327.849,95 YTL. bedel ödendiğini, ancak dava konusu edilen alacak talebinin müvekkilinin taahhüdünde olmayan işlemler için davacıya bedel ödemesine,

daha da önemlisi açık ihale yöntemiyle ihale edilen hizmet alım işinde davacının teklif ettiği fiyat bedelinin Mahkeme eliyle artırılmasına ve diğer ihale katılımcıları açısından haksız rekabet ortamının oluşmasına neden olacağını, davacı tarafın ihaleye katıldığında kaç işlem yapabileceğini ve işlem yaptığında da hangi şartların sağlanması durumunda ödeme alabileceğini bildiğini, davacının ihale dokümanları ve sözleşmede tanımlandığı şekliyle yapmış olduğu endeks okuma işleminin karşılığının müvekkilince tam ve eksiksiz olarak ödendiğini,

davacı tarafından düzenlenen faturalara yönelik yüklenicinin talep ve rızası doğrultusunda hak ediş ödemelerinin yapıldığını, davacının hak ediş ödemeleri sırasında ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasında hiç bir ihtirazı kayıt ileri sürmediği gibi işin bitiminde son kesin hak edişi de itirazsız imzaladığın... ibaresinin bir durum kodu olmayıp tahakkuka bağlanmayan işlem sayısını gösteren sayısal bir veri olduğunu, bilirkişiler tarafından kaçak kodu gibi değerlendirilmesinin ve kesme-bağlama bedelinin %50'sinden ücretlendirilmesinin hatalı olduğunu,

2009 yıl sonu verilerine göre 320.201 adet abonesi olan Eskişehir ilinde bilirkişi raporlarında yer aldığı şekilde 2.140.996 adet kaçak elektrik kullanımı olmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığını, bilirkişilerce "Tahakkuk Yok" ibaresi kaçak durum kodu gibi değerlendirildiği gibi, bu ibare içinde raporlanan "abone tahliye mesken boş", ....... durum kodları için mükerrer olarak hesaplama yaptığını, 2007 yılına ilişkin hesaplamalarda talep konusu olmayan 01.12.2007-24.12.2007 dönemine ilişkin hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu.... kodlarının davacı tarafça sayaç okuma sırasında girilebilecek bir kod olmadığını,

dağıtım şirketi personelince bilgi amaçlı girilen bir kod olduğunu, hiç bir işlem yapılmayan bu kodlar için bilirkişilerce hesaplama yapılmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek, İlk derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ,

HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE

Dava, taraflar arasındaki alçak gerilimden beslenen abonelere ait elektrik sayaçlarının endeks tespiti, sayaçlarının ve mühürlerin kontrolü, kaçak ve usulsüz elektrik kullananların tespiti işine ait el bilgisayarı ile endeks okuma hizmet alım sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir.

İlk derece Mahkemesince alınan bilirkişi raporlarında ve gerekçeli kararda davalı tarafın bazı itirazlarının cevaplandırılmamış olduğu görülerek HMK'nın 356. maddesi uyarınca duruşma açılmasına karar verilmiş, uzman bilirkişi kurulundan "...dava konusu işlerin hakediş kapsamında olup olmadığı, geçici ve kesin hakediş kabullerinde ihtirazi kayıt ya da itirazı bulunup bulunmadığına ilişkin" rapor alınmıştır.

Bilirkişi kurulu özellikle 13.04.2021 tarihli ek raporunda, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin "Hakediş Ödemeleri" başlıklı 42. maddesinin geçici hak edişlere giren hizmet bedellerine ilişkin olup, dava konusu "Tahakkuk Yok" başlığı altında toplanan taleplerin sözleşme kapsamında olmayan ilave iş niteliğinde olup, geçici hak edişlerde yer almadığı, geçici hak edişlerde yer almayan alacak kalemleri ile ilgili bir itirazın yapılmasının da zaten söz konusu olmayacağı görüşü bildirilmiş, davacı tarafın talep edebileceği alacak miktarı hesaplanmıştır.

Bilirkişi kurulu tarafından sunulan rapor ve eki iki raporun birbirlerinden farklı sonuçlara ulaşmış olduğu ve İlk derece Mahkemesince alınan bilirkişi raporları ile de farklılıklar içerdiği görülerek başka bir bilirkişi kurulundan 26.10.2021 tarihli rapor ve 22.11.2021 tarihli ek rapor alınmıştır.

Bilirkişi kurulunca 26.10.2021 tarihli raporda; taraflar arasındaki ihtilafın davacı şirket ekipleri tarafından tespit edilen ancak tahakkuka bağlanmadığı için hak ediş metrajına dahil edilmeyen okumalarla ilgili olduğu, kaçak kullanım okumalarının 666 adet olduğu ve bunların 268 adedine tutanak tutularak kaçak elektrik uygulaması ve tahakkuku yapıldığı ve hak ediş ödemelerine dahil edildiğinin anlaşıldığı,

taraflar arasındaki diğer bir ihtilaf konusunun yüklenici elemanları tarafından sahada okunan ve endeksör cihazlarına kaydedilerek İdareye aktarılan ve ... sistemine de görülen ancak çeşitli nedenlerle İdare tarafından tahakkuka dönüştürülemediği için sistemde ve Hakediş İcmal Raporunda Tahakkuk Yok başlığı altında toplanan okumalarla ilgili yapılacak uygulama olduğu, bu durum kotlarının hak edişe dönüştürülmesi gerektiği değerlendirilmiş, yüklenicinin talep edebileceği tutar belirlenmiştir.

22.11.2021 tarihli ek raporda ise; hak edişlerde ihtirazı kaydı bulunmamasının tarafların birbirinden alacağının olmadığı, birbirinden alacak talebinde bulunmamalarını gerektiren bir belge niteliği taşıyıp taşımadığı hususunun hukuki bir konu olduğu ve değerlendirilmesinin mahkemenin takdirinde olduğu belirtilmiştir.

Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin benzer nitelikte bir uyuşmazlıkla ilgili 27.04.2021 tarih ve 2021/1344 E., 2021/1993 K. sayılı kararında belirtildiği üzere;

"Taraflar arasındaki Sözleşmenin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu "idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla." cümlesini yazarak imzalaması gereklidir.

Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, bu şekilde itiraz edilmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Buna göre, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesi HMK'nin 193/1. maddesi anlamında davalı idare ile davacı yüklenici arasında delil sözleşmesi niteliğinde olup hak edişlere itirazın ne şekilde yapılacağı açıkça düzenlendiğinden belirtilen usule uygun olarak itiraz edilmediği takdirde geçici hak edişler hizmet veren açısından kabul edilmiş sayılacaktır."

Somut olayda, davacı tarafça taraflar arasındaki 21.11.2007 tarihli ",,,, kapsamında yaptığı işlere ilişkin hak ediş raporlarına Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinde gösterilen şekilde itiraz edilmediği, bu işlerin özellikle kaçak kullanım okumalarının geçici hak edişlerde yer aldığı, aksi yönde iddia ve savunma da bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu durumda Dairemizce, bilirkişi rapor ve ek raporlarındaki aksi yöndeki görüşlere itibar edilmemiş, hak edişler kesinleştiğinden davacının dava konusu ettiği 24.12.2007-31.12.2009 dönemine ait abone-sayaç durum kodu ve kaçak kod bildirimlerine ilişkin bedelleri talep edemeyeceği kabul edilmiş, dava konusu edilen dönemde Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesi yürürlükte bulunduğundan bu hükmün yürürlüğünün durdurulması ile ilgili Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 2020/585 YD İtiraz sayılı 17.12.2020 tarihli kararının somut uyuşmazlıkta uygulanamayacağı değerlendirilmiş, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, HMK'nın 356/(2). maddesi uyarınca, İlk derece Mahkemesi hükmünün kaldırılmasına ve davanın reddine dair yeniden hüküm kurulmasına karar vermek gerekmiştir.

GEREKÇELİ KARAR YAZIM TARİHİ : 19.01.2022

...