Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi E.2020/1208 K.2023/570

...

VEKİLİ

Av. ... - E tebligat

DAVALI

VEKİLİ

FER'İ MÜDAHİL

Davacı, davalı ve Feri Müdahil ... vekilleri tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352'nci maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

Davacı vekili davalı ... AŞ ile dava dışı (sonradan fer'i müdahil) .... AŞ arasında imzalanan 29.04.2013 günlü protokol ve 23.07.2014 günlü ek protokollerle kentsel dönüşüm kapsamındaki riskli alanların yeniden dönüşümünün kararlaştırıldığını, müvekkilinin bu projeye ait inşaat aşaması ve inşaat sonrası işlerin kontrolörlüğü işlerinin hizmet alımı yolu ile alımına yönelik işin ihalesini aldığını, davalı tarafından müvekkiline ilk hakediş ödemesinin yapılmasından sonra başka ödeme yapılmadığını, sözleşmenin 07.04.2014 günü haksız olarak feshedildiğini iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 50.000,-TL hakediş alacağı ile 50.000,-TL müspet zararın faizi ile davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı ... AŞ vekili müvekkilinin ihaleleri gerçekleştirirken ve sözleşmeleri imzalarken ...Belediyesi adına hareket ettiğini; Belediyenin ... AŞ ile yapılan protokolleri feshetmesi hususunu müvekkiline bildirmesi üzerine fesih koşulları müvekkili banka tarafından yapılan ihaleler sonucunda imzalanmış sözleşmelerin de feshedildiğini,

Söz konusu sözleşmeler nedeniyle yükleniciler tarafından tazminat, ilave ödeme, faiz ve sair sebeple müvekkili aleyhine açılacak davaların Belediye ve ... AŞ'ye ihbar edileceğini, adı geçenlerin bu davalar bakımından sorumlu olarak taraf olacağını,

Feshi müteakip tasfiye yapılarak davacının yapmış olduğu işlerin bedelinin kesin hakediş ile davacıya ödendiğini, süreç tamamlanmadan dava açıldığını, hakediş alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Yargılama aşamasında dava ... ..... AŞ ile ...Belediyesine ihbar olunmuş, adı geçen şirket davalı yanında fer’an müdahil olmuştur.

İlk derece mahkemesince “…17/12/2018 tarihli üçüncü raporda dava açıldıktan sonra yapılan işe ilişkin hakediş bedellerinin ödendiği, davalı idare tarafından süresinden önce sözleşmenin feshedilmesinin haksız olduğu, davacı tarafın talep edilebilecek müspet zararın 613.841,66 TL olarak hesaplandığı, menfi zarar kapsamında talep edilen davacı tarafından sözleşmede karşılanacağı kararlaştırılan 311.813,00 TL masrafların talep edilemeyeceği, hakedişe ilişkin alacağın ise davadan sonra 25/06/2014 tarihinde ödenmesi nedeniyle ancak faiz istenebileceği belirtilmiş, itiraz üzerine aynı bilirkişi heyetinden alınan ek raporda bilirkişiler görüşlerini değiştirmemişlerdir.

Davacı ile davalı arasında yapılan ihale sonucunda kentsel dönüşüm kapsamında riskli alanların yeniden yapılandırılmasına yönelik projeye ait inşaat aşaması ve inşaat sonrası işlerin kontrolörlüğünün davacı tarafından üstlenildiği, davacı tarafından söz konusu işe başlanıldığı, ... ve belediye iştiraki olan ... ....

Anonim Şirketi ile ...A.Ş. arasında imzalanan protokollere göre işin davalı tarafından ihaleye çıkarıldığı, protokolün ...Belediyesi ile şirket tarafından feshedilmesi üzerine davalı tarafından davacıya ihale edilen işe ait sözleşmenin de feshedildiği, bu feshin dosyaya sunulan delil ve belgelere göre haksız olduğu, davacının haksız fesih nedeniyle müspet zararını talep edebileceği, menfi zararını isteyemeyeceği, menfi zarar kapsamında ise talep edilebilecek tutarın 613.841,37 TL olduğu, bu miktarın da ıslah dilekçesi ile talep edildiği,

ödenmeyen hakediş bedelinin dava tarihinden sonra ödenmesi nedeniyle konusuz kaldığı ancak davadan önce temerrüt olmadığından dava tarihinden ödeme tarihi olan 06/10/2017 tarihine kadar işleyecek reeskont faizi talep edebileceği kanaatine varılmakla…” davanın kısmen kabulü ile;

a) Hakediş alacağına ilişkin davanın ana alacak kısmı konusuz kaldığından hüküm kurulmasına yer olmadığına, ana alacak tutarı olan 50.000,-TL'ye 29.05.2014 tarihinden ödeme tarihi olan 25.06.2014 tarihine kadar işletilecek reeskont faizinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

b) Olumlu zarar talebinin kabulü ile 613.841,66 TL'nin 50.000,-TL'sine dava tarihi olan 29.05.2014 tarihinden, bakiyesine ıslah tarihi olan 06.10.2017 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

c) Davacının menfi zarar talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde:

- Menfi zarar talebimizin reddi ve hakediş alacağına uygulanan reeskont faizinin başlangıç tarihi yönünden verilen kararı yerinde bulmadıklarını,

- Hükme esas alınan raporda müvekkilinin yapmış olduğu masrafların müspet zarar kalemi içinde değerlendirilemeyeceği, bunun menfi zarar olarak kabul edilebileceği ve bu kapsamda müspet zararla birlikte talep edilemeyeceği yönünde görüş bildirildiğini, oysa müspet zarar kapsamına yoksun kalınan kâr ile birlikte fiili zararın da girdiğini; müspet zarar hesaplamasına sözleşme ifa edilmiş olsa idi elde edilecek kâr yanında sözleşmenin ifa edilmemesi nedeniyle yapılmış olan masraflardan kaynaklanan 311.813,-TL fiili zararın da dahil edilmesinin gerektiğini,

- Özel ve teknik şartnamenin 2.16 maddesinin sözleşmenin devamlılığı esas alınarak yazıldığını,

- Faizin davanın açılış tarihi olan 29.05.2014 tarihinden hakediş alacaklarının toplu olarak ödendiği 25.06.2014 tarihine kadar işletileceği yönündeki tespit ve kararın da kabul edilemeyeceğini, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42’nci maddesinde “… Hakediş raporu yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten otuz gün içinde de ödeme yapılır." kuralının bulunduğunu, müvekkili tarafından davalıdan 20.12.2013, 07.01.2014 ve 24.01.2014 tarihli yazılarla ödeme yapması istendiğini; faize de dava tarihinden değil öncesindeki temerrüt tarihleri dikkate alınarak hükmedilmesinin gerektiğini, buna göre:

•01.10.2013 tarihli 2 numaralı 128.750,-TL bedelli hakedişin 01.12.2013 tarihinde,

•01.11.2013 tarihli 3 numaralı 103.686, -TL bedelli hakedişin 01.01.2014 tarihinde,

•01.12.2013 tarihli 4 numaralı 97.850, -TL bedelli hakedişin 01.02.2014 tarihinde,

•01.01.2014 tarihli 5 numaralı 107.120, -TL bedelli hakedişin 01.03.2014 tarihinde,

•01.02.2014 tarihli 6 numaralı 108.150, -TL bedelli hakedişin 01.04.2014 tarihinde,

•01.03.2014 tarihli 7 numaralı 91.670, -TL bedelli hakedişin 01.05.2014 tarihinde,

•01.04.2014 tarihli 8 numaralı 87.550, -TL bedelli hakedişin (?) de tahakkuk ettiğini fakat ödenmediğini,

Bunlar için davalıya 20.12.2013, 07.01.2014, 24.01.2014, 03.03.2014, 17.03.2014 ve 26.03.2014 günlü yazıları ve Ankara 30. Noterliğinin 08.04.2014 gün ve ... yevmiye numarlı ihtarnamesini gönderdiklerini, oysa mahkemenin bu hususu gözden kaçırdığını ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddedilen kısımlarının da kabulüne karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... AŞ vekili istinaf dilekçesinde:

- Sözleşmenin haksız feshedildiği konusundaki gerekçeye katılmadıklarını, 29.04.2013 günlü asıl ve 23.07.2013 günlü ek protokolün feshedilmesini ...Belediyesinin istediğini, fesih protokolü ile Belediyenin müvekkiline verilen görev ve yetkinin iptal edildiğini,

- Yoksun kalınan kârla ilgili olarak itirazlarının dikkate alınmadığını; 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri kanununun 24’üncü maddesinin son fıkrasındaki hükmün müvekkili ile davacı arasında imzalanan sözleşmenin 29’uncu maddesine aynen alındığını, buna göre davacının alabileceği bedelin 5.730.000,-TL'nin %80'i 4,584,000,-TL — 819.266,-TL = 3.734,734,-TL'nin %45'inin 188.236,-TL olduğunu, buna göre yapılan gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık hükmedilebilecek azami tutarın bu rakam olduğunu,

- Yoksun kalınan kârın yanlış yöntemle hesaplandığını, yapılmayan hizmet bedeli olan 4.910.733,33 TL'nin içinde %25 kâr payı bulunduğu varsayıldığından bu bedelin 1,25’e bölünerek bulunacak bedel üzerinden kârın hesaplanmasının gerektiğini, bunun dışında sözleşmenin feshi nedeni ile davacının tasarruf ettiği kalemlerin de dikkate alınmadığını,

- Kârın çok fazla hesaplandığını, Kamu İhale Kanunu Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi" başlıklı 11’inci maddesine göre hesaplama yapılması gerektiğini, burada yüklenici kârının %20 olarak dikkate alındığını, oysa davacının teklifini oluştururken hangi kıstasları dikkate aldığı,

ihale kapsamındaki her bir iş kalemi ile ilgili maliyeti, sözleşme giderleri, yüklenici genel giderleri ile bu işten elde etmeyi umduğu kâr oranı ortaya konmadan, davacının yoksun kaldığı karın, afaki bir yaklaşımla yapılmayan hizmet bedelleri üzerinden %25 olarak hesaplanmasının ve bulunan bedelin davacının bu süre zarfında başka işler almış olması ihtimali ile %50 tenkise uğratılmasının hangi esasa dayandırıldığının anlaşılamadığını ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Fer’i müdahil ... ...İnş San Tic A.Ş vekili istinaf dilekçesinde:

- Davacının olumlu zararı konusunda alınan raporların birbirleri ile çeliştiğini ve bu konuda hüküm kurmaya ve denetime elverişli bir rapor mevcut değilken verilen kararın hakkaniyete aykırı olduğunu;

- Dava konusu sözleşmenin haksız biçimde feshedildiği ve davacının müspet zarara hak kazandığı yönündeki kabulün hukuka aykırı olduğunu; oysa bunun öngörülemeyen pürüzler ve beklenmeyen ciddi bir maliyet artışı nedeniyle gerçekleştiğini,

- Müspet zarar bakımından hatalı hesaplama yönteminin uygulandığını, davacının müspet zarar isteminde bulunamayacağını, öte yandan hükme esas alınan raporda müspet zarar yönünden yapılan oransal nitelemenin hatalı olduğunu, davacının kâr oranının neye dayanılarak %25 olarak saptandığının anlaşılamadığını,

- Bilirkişi raporunda müspet zararın Yargıtay’ın yerleşik birçok içtihadına aykırı şekilde saptandığını, buna göre müspet zarar kapsamında sayılan kâr kaybının, kâr elde edememek sebebiyle malvarlığındaki gerçek eksilme esas alınarak belirlenmesinin gerektiğini, gerçek eksilmenin belirlenmesi konusunda hizmet sözleşmeleriyle ilgili olarak Türk Borçlar Kanunu'nun 408 ve 438’inci maddelerdeki kesinti yönteminin esas alınmasının gerektiğini, buna göre işçinin işverenin engellemesi ya da sona erdirmesi sebebiyle yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararların indirilmesini düzenlediğini, bu uygulamanın somut uyuşmazlık bakımından da uygulanmasının gerektiğini,

- 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 24’üncü maddesinin son fıkrasının gözetilmediğini,

- Sözleşme konusu edimlerin yerine getirilmesine rağmen faiz kararı verilmesinin doğru olmadığını ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

HUKUKİ NEDEN VE GEREKÇE

I- Yanında davaya müdahale ettiği tarafın yasa yoluna başvurması halinde fer'i müdahil de bu yola başvurabilir. İlk derece mahkemesinin 04.12.2019 günlü ek kararının kaldırılması gerekmiştir.

II- Davacı, davalı ve fer'i müdahil ...vekillerinin esasa ilişkin istinaf sebeplerinin incelenmesine gelince:

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 359’uncu maddesinin 3 numaralı fıkrası uyarınca dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olayın saptanmasında ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, kamu düzenine aykırılığın da tespit edilmemesine göre kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.1 düzenlemesi gereğince davacı, davalı ve fer'i müdahil ...vekillerinin istinaf başvuru sebeplerinin esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ... · e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır