Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi E.2020/1527 K.2024/827

Taraf vekilleri tarafından, yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK m.) 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra, dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

İDDİA VE SAVUNMALARIN ÖZETİ

Davacı vekili, taraflar arasında 27.03.2014 tarihli özel güvenlik hizmeti alım sözleşmesi bulunduğunu, sözleşmenin 29. maddesine göre, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Kanunu'nun 24. maddesi çerçevesinde iş eksilişinin yapılabileceği ve bu durumda yükleniciye yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenicinin kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80 ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5'inin ödeneceği hükmünün bulunduğunu, bu kapsamında iş eksilişi yapılmış olduğunu, Ankara 31. İcra Müdürlüğü'nün 2018/2776 sayılı takip dosyasından takibe geçildiğini ve itiraz edildiğini beyan ederek itirazın iptali ile %20'den az olmamak üzere icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, alacaklının temerrüt faizi ile birlikte 120.000,00-TL alacak iddiasıyla ilamsız takibindeki açıklamada belirttiği gibi sözleşmenin 29. maddesi kapsamında herhangi bir alacağı doğmadığını ve söz konusu maddede iş eksilişinden bahsedilmişse de sözleşme kapsamında bir iş eksilişi olmadığını, sadece opsiyonlu olarak konulan bazı hizmetlerin alımının gerçekleştirilemediğini, idarenin ihtiyaç duyması halinde adı geçen firmadan sismik ekiplerin arazi çalışmalarında ve konuşlandıkları kamp sahasında özel güvenlik görevlisi ve mayın arama uzmanı talep edileceğinin belirtildiğini,

sözleşmenin başından itibaren bu kalemlerde ihtiyaca binaen çalışma yapılacağından burada esasında bir iş eksilişi de olmadığını beyan ederek davacı tarafından haksız olarak açılan davanın reddine karar verilmesi talep etmiştir.

İLK DERECE MAH. KARARI ÖZETİ

İlk derece mahkemesince "...Taraflar arasında imzalanmış olduğu hususunda herhangi bir ihtilaf bulunmayan Sözleşmenin 29.1 md'sinde : "Bu ihalede 4735 s.k 24. Maddesindeki iş eksilişi yapılabileceği ihale konsu işin sözleşme bedelinin %80 inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde yükleniciye yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici karına karşılık sözleşme bedelinin %80 i ile sözleşme fiyatları ile yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5 i ödenir." hükmü bulunmaktadır.

Bu hüküm gayet açık düzenlenmiş olup Davalı ...’ nın 28.12.2015 tarihli Hizmet İşinde Eleman Azaltılması konulu yazısında, "asgari ücretin beklenenin üzerinde artışı ve petrol fiyatlarındaki azalmalar sebebiyle işçi azaltılması gereği ortaya çıktığı belirtilerek yaklaşık 1,26 oranında keşif eksilişi yapılmak üzere görev yapan toplam 158 çalışan Güvenlik görevlisinden 1 Özel Güvenlik Amiri ve 1 Özel Güvenlik Şefinin kanuni tüm hakları ödenmek suretiyle iş akitlerinin feshedilerek 156 çalışan ile sözleşmenin devamını" belirtmiş olup bu talep doğrultusunda davacının bilirkişiler tarafından yapılan hesaplamalar sonucunda;

Sözleşmenin 29. Maddesi hükümleri dikkate alınarak yapılan hesaplamada; Sözleşme Tutarı :15.433.344,50 TL Sözleşme %80 i : 12.346.675,60 TL Gerçekleştirilen İş Tutarı : 9.768.351,66 TL %80 den Eksik Kalan İş Tutarı : 2.578.323,94 TL

%5 Tazminat Tutarı : 128.916,20 TL iş eksilişi nedeniyle zararının oluştuğu tespit edilmiş, sözleşmedeki açık hükme dayalı olarak davacının bu zararının davalıdan talep edebileceği kanaatine varılmıştır.

Davacı şirket vekilinin 06.10.2017 tarihinde davalı şirkete yönelik yazısında 164.021,68 TL nin 30 gün içerisinde ödenmesini talep ettiğini, bu yazının tebliğ tarihine rastlanmamış olup davalı 10.11.2017 tarihli cevabi yazıda ödeme yapılmayacağı belirtilmiş olup bu tarih nazara alınarak 30 gün eklendiğinde 10/12/2017 tarihi itibariyle temerrüdün gerçekleştiği kabul edilip takip tarihi 07.03.2018 tarihi arasında 117 gün faizi %9,75 den hesaplandığında 3.749,85 TL işlemiş faiz talep edilebileceği, bu durum karşısında davacının takipte haklı olduğu kanaatine varılmakla davanın kısmen kabulüne,

takip konusu faturaya davalı alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talep edilemeyeceğine..." karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf yasa yoluna başvuran davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle:

Mahkemece alacağın likit olmadığı anlaşıldığından davacının icra inkar tazminat talebinin reddine dair karar verildiğini, raporda %5 tazminat tutarının 128.916,20-TL olarak hesaplandığını, icra takibindeki talepleri 120.000,00-TL olup fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuklarını, mahkemece asıl alacağa işlemiş faiz yönünden kısmen ret kararı verildiğini, bu durumun alacağın likit olmadığı sonucunu doğurmayacağını; ayrıca faiz başlangıç tarihinin davalı tarafça olumsuz cevap verilen tarihe 30 gün daha eklenerek belirlendiğini, cevapla birlikte davalının temerrüde düştüğünü beyan ederek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

İstinaf yasa yoluna başvuran davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle:

Alacaklının açıklama kısmında dayandığı sözleşmenin 29. maddesi kapsamında herhangi bir alacağı doğmadığını, söz konusu maddede iş eksilişinden bahsettiğini, ancak sözleşme kapsamında bir iş eksilişi olmadığını, sadece sözleşmeye opsiyonlu olarak konulan bazı hizmetlerin alımının gerçekleştirilemediğini;

Ayrıca, sözleşmenin 5.1.3. ve 5.1.4. maddelerinde; İdarece ihtiyaç duyulması ve talep edilmesi halinde adı geçen firmadan sismik ekiplerin arazi çalışmalarında ve konuşlandıkları kamp sahalarında özel güvenlik görevlisi ve mayın arama uzmanı talep edileceği belirtilmekte olup, sözleşmenin başından itibaren bu kalemlerde ihtiyaca binaen çalışma yapılacağından burada esasında bir iş eksilişi de olmadığını beyan ederek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ,

HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE

1-Dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, ilk derece mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, HMK m. 355/1 gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına göre davalı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden HMK m. 353/1,b,1 gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

2-a)Dava, taraflar arasında akdedilen hizmet sözleşmesi kapsamında iş eksilişi bulunduğu iddiasına dayalı olarak doğduğu belirtilen alacağın tahsili için yapılan icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.

Bilirkişiler tarafından sunulan 21.01.2020 tarihli ek raporda, temerrüt tarihi olarak 10.12.2017 tarihi esas alınarak avans faiz hesaplamasının 117 gün üzerinden yapıldığı belirtilmiş ise de sözü edilen tarihin maddi hataya dayalı olduğu, davacının ödeme talebi üzerine davalının ret cevabını verdiği 10.11.2017 tarihinde temerrüde düştüğü, bu tarihle takip tarihi olan 7.3.2018 arasındaki 117 günlük süre için hesaplanan avans faizi miktarının sonuç olarak doğru hesaplandığı saptanmış, davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf itirazlarının reddi gerekmiştir.

b)Dosyada mevcut iş bitirme belgesinde yazılı tutarlar dikkate alınarak iş eksilişinin hesaplanması mümkün olup alacağın likit olduğu açık olduğu halde mahkemece icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi doğru bulunmamış, Dairemizce HMK m 353/1,b,2 uyarınca davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile karar bu yönden düzeltilmiştir.

GEREKÇELİ KARAR YAZIM TARİHİ : 30.05.2024

Başkan Üye Üye Katip