Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi E.2020/893 K.2021/1773

....

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGEADLİYEMAHKEMESİ KARARI

BAŞKAN : ... ... ÜYE : ... ... ÜYE : ... ... KATİP : ... ...

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ

Konya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 24.10.2017

ESAS-KARAR NUMARASI .... Taraf vekilleri tarafından, yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK m.) 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra, dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

İDDİA VE SAVUNMALARIN ÖZETİ

Davacı vekili 20.10.2014 tarihli dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı arasında imzalanan 01.07.2013 tarihli sözleşme ile davalının sahibi bulunduğu..... isimli radyolarda müvekkili şirketin faaliyet konusu ile ilgili olarak sözleşmede belirtilen hususlarda toplam 405.000 saniye (112,5 saat) reklam ve yayın yapılması,

karşılığında da müvekkilince 50.000.-TL+KDV bedel ödenmesi ve ayrıca sözleşmedeki yükümlülüklerine yerine getirmeyen akit tarafın karşı tarafa 50.000.-TL cezai şart ödemesinin kararlaştırıldığını, müvekkilinin 28.02.2014 tarihli 12.500.-TL bedelli, 30.03.2014 tarihli 12.500.-TL bedelli, 30.06.2014 tarihli 12.500.-TL, 30.07.2014 tarihli 12.500.-TL. bedelli 4 adet çek verilmek sureti ile ödeme yaptığını, ancak davalının sözleşme süresi içerisinde yapmakla yükümlü olduğu toplam 112,5 saat reklamı yapmadığını, sözleşmeye aykırı hareket ettiğini, Konya 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/29 D.

İş sayılı dosyada alınan bilirkişi raporunda davalının sözleşme tarihinden tespit tarihi olan 30.05.2014 tarihine kadar toplam 16,44 saat reklam yaptığının tespit edildiğini, ayrıca davalının 30.05.2014 tarihinden sözleşme süresinin sona erdiği 01.07.2014 tarihine kadar da kalan reklam ve ilan borcunu yerine getirmediğini, TBK md. 112 v.d. gereğince borcun ifa edilmemesinden ve/veya eksik ifa edilmesinden dolayı sorumlu olan davalının ifa etmediği borç için müvekkilinden tahsil ettiği kısmı iade ile mükellef olduğunu,....

(96,06 Saat) x Sözleşme ile kararlaştırılan 1 saatlik reklam ücreti (444,44.-TL)= 42.692,90 TL 'nin istirdatını talep ettiklerini, ayrıca TBK'nın 179. maddesi uyarınca davalının sözleşme ile kararlaştırılan 50.000.-TL cezai şartı ödemesi gerektiğini ileri sürerek, toplam 92.692,90 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek TCMB avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili süresinde cevap dilekçesi sunmamış, duruşmada davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAH. KARARI ÖZETİ

İlk derece Mahkemesince; dosya kapsamı ile davacı tarafından davalıya 4 adet çek karşılığı olarak 50.000,00 TL ödeme yapıldığı, bunun karşılığında davalı tarafından davacıya 12.500,00 TL'lik faturalar kesildiği ve bu faturanın da davacı ticari defterlerinde kaydının bulunduğu, ne var ki sunulan hizmetin yapılan bilirkişi incelemesi ile 7.307,10 TL'lık bedel haketmiş olduğu, davacının sözleşmenin imzalandığı tarihten dava tarihine kadar olan dönemde taahhüdün çok altında edim gerçekleşmesine rağmen ödemeleri gerçekleştirmeye devam ettiği ve eksik edim nedeni ile cezai şart isteminde bulunmadığı,

sözleşmenin gereği gibi ifa edilmediğini fark ettiği halde eksik nitelikteki edayı kabule devam etmiş olması, ifaya eklenen cezai şart nedeni ile seçimlik hakkını bedelin istirdadı yönünde kullandığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile davacı tarafça sözleşme uyarınca yapılan 5.192,90 TL çek tahsilatlı ödemesinin temerrüt tarihi olan 28.02.2014 tarihinden, 12.500,00 TL çek tahsilatlı ödemesinin temerrüt tarihi olan 08.04.2014 tarihinden, 12.500,00 TL çek tahsilatlı ödemesinin temerrüt tarihi olan 30.06.2014 tarihinden,

12.500,00 TL çek tahsilatlı ödemesinin temerrüt tarihi olan 30.07.2014 tarihinden avans faizleri ile birlikte olmak üzere toplam 42.692,90 TL alacağın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; dava dilekçesindeki iddialarını tekrar ederek, mahkemece iddialarını doğrular şekilde bilirkişi raporları ile sabit olan 42.692,90 TL. alacaklarının davalıdan istirdatına karar verildiğini ancak cezai şart taleplerinin reddine karar verildiğini, mahkemenin red gerekçesinin, gerek yasal düzenlemeye, gerekse sözleşmenin niteliğine açıkça aykırı olduğunu, zira TBK md. 179/2 hükmü uyarınca ifaya eklenen cezai şartın talep edilebilmesi için; aa-) Borcun belirlenen zaman ve yerde ifa edilmemesi, bb-) Haktan açıkça feragat edilmemiş olması, cc-) İfanın ihtirazi kayıtsız kabul edilmemiş olması,

koşullarının arandığını, somut olayda ilk iki koşulun gerçekleştiğini, müvekkilince ifanın ihtirazi kayıtsız kabul edilmiş de olmadığını, zira, 24 saat yayın yapan 3 adet radyonun müvekkilince 24 saat dinlenmesi, ses kayıtlarının sözleşme süresince kayıt altına alınması ve/veya dinlenmesi ve eksik ifanın bu şekilde tespitinin fiziken mümkün olmadığını, Mahkeme gerekçesinde ifade edildiği üzere ifanm yerine getirilip getirilmediğinin tespit edilebilmesi imkânı olmadığını,

nitekim 21.04.2017 tarihli bilirkişi kök raporu ve ek raporu ile de toplam yayın süresinin doldurulup-doldurulmadığının belirlenmesinin fiziken mümkün olmadığının tespit edildiğini, kaldı ki davalının müvekkilinde şüphe uyandıracak ölçüde borcun ifasını tamamı ile ihlal etmediğini, sözleşme ile taahhüt edilen yayının(reklamın) 16,44 saat kadarını ifa ettiğini, borcun hangi oranda ifa edildiği bilinemediğinden ve/veya bilinmesi mümkün de olmadığından delil tespiti talep edildiğini ve hemen akabinde sözleşme süresinin sona ermesi sebebi ile işbu davanın ikame olunduğunu, delil tespitinden önce ifanın gerçekleşip gerçekleşmediği,

gerçekleşti ise hangi oranda gerçekleştiği müvekkilince bilinemeyeceğinden, ifanın ihtirazi kayıt ile kabul edilmesinin de düşünülemeyeceği, bu gerekçenin sözleşmenin niteliği ve somut olay ile bağdaşmadığını belirterek, İlk derece Mahkemesi kararının "Fazlaya ilişkin istemin reddine" dair kısmının kaldırılarak, davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; taraflar arasındaki sözleşme bükümleri uyarınca reklam verenin çekle ödemenin bir tanesini bile ödemezse sözleşme hükümlerinin ortadan kalkacağını, sadece 25.000,00 TL. bedelli iki adet çekin banka tarafından yasal hamillerine ödendiğini, 25.000,00 TL. bedelli diğer iki adet çeke ilişkin olarak ise banka nezdinde ödendiğine dair bir kayıt olmadığını, bu iki çekin .... isimli şahsa elden ödendiğine dair belge hakkında gerekli incelemenin yapılmadığını, müvekkili şirketin ticari defterlerinde de bu çeklere ilişkin ödeme yapıldığına dair kayıt olmadığını,

bilirkişi raporunun son kısmında da belirtildiği gibi yayın sürelerinin ses veri kayıtlarının olmaması nedeniyle reklam kayıtlarının da sadece yazılı beyanlara bakarak reklam sürelerinin doldurulup doldurulmadığına dair de kesin olarak bilgi ve rapor verilemeyeceğini, bu nedenle müvekkili şirketin sözleşme gereği edimlerini yerine getirmediğinden bahsedilemeyeceğini, dolayısıyla davacının davasını ispat edemediğini, hem dosya münderecatı hem de kesin kanaat taşımayan bilirkişi raporu esas alınarak davacının çek bedellerinin ödenmesi yönündeki istirdat talebinin kabulü kararının hukuken usul ve esas açısından hatalı olduğunu belirterek,

İlk derece Mahkemesi kararının davanın kabulüne dair kısmının kaldırılarak davacının istirdat talebine yönelik davasının reddine karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ,

HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE

I-Dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, kamu düzenine aykırılığın da tespit edilmemesine göre, İlk derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, HMK.'nın 353/(1)-b.1 ve 359/(3) maddeleri uyarınca, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

II-Dava, taraflar arasındaki davalının sahibi bulunduğu radyolarda davacının faaliyet konusu ile ilgili reklam ve yayın yapılması işini içerir sözleşme uyarınca cezai şart ve fazla ödeme tutarının tahsili istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki "Özel Sözleşme Formu" başlıklı sözleşmenin son bölümünde;

"Cezai Şart: Yukarıda belirtilen taraflar yükümlüklerini yerine getirmez ise 50.000 (Ellibin) TL. ödemekle mükelletir. İhtara ve bildirime gerek kalmaksızın.

Bu sözleşme 01.07.2013 ve 01.07.2014 tarihlerini ve toplamda ...... 405.000 saniye kullanımını kapsamaktadır." düzenlemesi yapılmıştır.

Buna göre İlk derece Mahkemesince, davalının sözleşme ile yüklendiği edimini gereği gibi yerine getirmediği kabul edilerek ifa edilmeyen kısım ile ilgili ödemenin istirdatına karar verildiğine göre, taraflar arasındaki sözleşmede, sözleşme ile üstlendiği yükümlülüklerini yerine getirmeyen tarafın her hangi bir ihtara ve bildirime gerek kalmaksızın cezai şart tutarından sorumlu olduğunun kararlaştırılmış olduğu gözetilerek davacının cezai şart ile ilgili isteminin de kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde yanılgılı gerekçeyle karar verilmesi doğru olmamıştır.

Bu durumda Dairemizce, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, HMK'nın 353/(1)-b.2. maddesi uyarınca, İlk derece Mahkemesi kararını düzelterek davanın kabulüne dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.

GEREKÇELİ KARAR YAZIM TARİHİ : 25.11.2021

...