Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi E.2021/45 K.2022/616

...

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

...

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 16/09/2020

NUMARASI ....

DAVANIN KONUSU : TAZMİNAT

İSTİNAF TALEBİNDE

BULUNAN : TARAF VEKİLLERİ

KARAR TARİHİ : 20/05/2022

KARARIN YAZILDIĞI

TARİH : 23/05/2022

Mahkemece verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinaf talebinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya okunup gereği düşünüldü:

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının 2013 yılı Kasım ayında kurduğu alışveriş merkezi için 444'lü özel hat tahsisi talebi ile davalı şirkete müracaat ettiğini, 21/10/2013 tarihinde yapılan abonelik sözleşmesiyle ... numaralı özel hattın davacıya satıldığını, aynı tarih itibariyle davacının 919,00 TL hat bedeli ve 15,06 TL damga vergisini ödeyerek alışveriş merkezi için reklam çalışmalarına başladığını ve söz konusu telefon numarasının yer aldığı yazılı, görsel ve basın-yayın yoluyla toplam 53.814,41 TL tutarında reklam harcaması yaptığını, ancak hattın hizmete açılmadığını, davalı şirkete yapılan başvuruların sonuçsuz kaldığını,

sonrasında ise hattın dava dışı ... firmasına ait olduğundan bahisle davacıya kullandırılmayacağının bildirildiğini, hal böyle olunca davacının yapmış olduğu tüm reklam çalışmalarının ve masraflarının boşa gittiğini ve davacının maddi ve manevi olarak zarara uğradığını belirterek,

sözleşmeye aykırılık nedeniyle yapılan masrafların karşılanması için 53.814,41 TL, kazanç kaybı için şimdilik 1.000,00 TL olmak üzere toplam 54.814,41 TL maddi tazminatın ve sözleşmeye aykırılık nedeniyle yaşanılan ticari itibar, güvenilirlik ve saygınlık kaybından dolayı da 100.000,00 TL manevi tazminatın sözleşme tarihi olan 21/10/2013 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde, zamanaşımı ve yetki itirazında bulunmuş, ... numaralı hattın davacıya tahsisine ilişkin olarak taraflarına yapılmış herhangi bir başvuru yahut da taraflar arasında imzalanmış bir sözleşme bulunmadığını, ... nolu hatta ilişkin görüşmelerin davalı şirket bayisi olan ... ... Ltd.Şti. ile yapılmış olduğunu, davacının maddi tazminat talebine dayanak olarak sunduğu dekontların hangi reklam harcamasına ilişkin olduğunun belli olmadığını, kazanç kaybına ilişkin talebin haksız ve afaki olup, ispata muhtaç olduğunu, manevi tazminat talebinin koşullarının oluşmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEME KARARI

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, maddi tazminat yönünden 934,06 TL abonelik tahsis masrafı ile 52.880,35 TL reklam masrafı toplamı 53.814,41 TL'nin 22/12/2015 tarihinden ticari faizi ile davalıdan tahsiline, 1.000,00 TL kazanç kaybına ilişkin tespit yapılamadığından bu konudaki talebin reddine, manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne, 50.000,00 TL manevi tazminatın 21/10/2013 tarihinden yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş, hükme karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf talebinde, ... numaralı hattın davacıya ait olmamasından dolayı davacının ticari rakip ve müşterileri nezdinde prestij kaybına uğradığını ve güvenirliğinin zedelendiğini, manevi tazminat talebinin kısmen kabulünün hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve manevi tazminat talebinin tümden kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf talebinde, abonelik sözleşmesinde davalının imzasının bulunmadığını, hizmet formu düzenlenmiş olmasının abonelik sözleşmesinin yapıldığını ispatlamadığını, davacının bütün reklam harcamalarını davalıdan talep etmesinin mümkün olmadığını, bilirkişinin uğranılan zarara ilişkin inceleme ve değerlendirme yapmayıp sadece rayiç bedellerle faturaları karşılaştırmış olduğunu, davacının kendi kusurlu davranışıyla olayın meydana gelmesine sebebiyet verdiğini, manevi tazminat şartlarının oluşmadığını belirterek, kararın kadırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Davada, taraflar arasında akdedilen abonelik sözleşmesine aykırılık nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın tazmini talep edilmektedir.

Uyuşmazlık taraflar arasında abonelik sözleşmesinin kurulup kurulmadığı, kurulmuş ise sözleşmeye aykırılık nedeniyle maddi ve manevi tazminat talep edilebilip edilemeyeceğine ilişkindir.

4721 sayılı TMK'nın 6. maddesi gereğince, kural olarak, herkes iddiasını ispat etmekle yükümlüdür. Gerek doktrinde, gerek Yargıtay İçtihatlarında kabul edildiği üzere ispat yükü hayatın olağan akışına aykırı durumu iddia eden ya da savunmada bulunan kimseye düşer. Öte yandan ileri sürdüğü bir olaydan kendi yararına haklar çıkarmak isteyen kimse iddia ettiği olayı kanıtlamakla yükümlüdür.

Dosya kapsamında yer alan bila tarihli "..." her ne kadar sözleşmenin tarafı ... AŞ. tarafından imzalanmamış ise de, söz konusu sözleşme metninin abone sıfatıyla davacı ... .... tarafından imzalanmış olup "Yedi Rakamlı Servis Numarası Hizmet Formu" başlıklı belgede ise ... numarası belirtilmek suretiyle formun ...

AŞ. adına ... ve ... tarafından, abone taraf olarak ise ... .... yetkilisi tarafından imzalandığı, ... antetli 21/10/2013 tarihli 2 ayrı kasa makbuzunda ise ... numarası belirtilmek suretiyle "Peşin Özel" açıklamasıyla 919,00 TL ve "Damga v." açıklamasıyla 15,06 TL tahsilat yapıldığı anlaşılmış olup, söz konusu belgelerin içeriği itibariyle taraflar arasında abonelik sözleşmesinin akdedildiğianlaşılmaktadır.

Kaldı ki davalı vekili cevap dilekçesinde ... nolu hatta ilişkin görüşmelerin davacı ile davalı şirket bayii olan ... ... Şti. arasında gerçekleştiğini kabul etmiş olup, bayi tarafından gerçekleştirilen abonelik işlemi davalıyı da bağlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla taraflar arasında abonelik sözleşmesinin kurulduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

Davacı taraf, taraflar arasında akdedilen söz konusu abonelik sözleşmesine güvenerek, yapmış olduğu reklamlarda yer alan telefon numarasının dava dışı farklı bir operatöre ait olması nedeniyle davalı tarafça hiçbir şekilde hizmete açılmamış olmasından kaynaklanan maddi ve manevi zararının tazminini talep etmekte olup, davacı maddi tazminat kapsamında yapmış olduğu reklam giderlerini ve kazanç kaybını talep etmektedir.

Dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, ileri sürülen istinaf sebepleri doğrultusunda davacının tüm, davalının sair istinaf taleplerinin reddine karar vermek gerekmiştir.

Zarar görenin kendi menfaatlerini korumak için makul bir insandan beklenen davranışta bulunmayarak zararın meydana gelmesinde veya artmasında etkili olmasına birlikte (müterafik) kusur denir.

Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hakim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir (TBK md.52).

Davalı idarenin, kendisine düşen görevi yerine getirmesi sırasında kendi menfaatlerini korumak için gerekli özeni göstermediği ve zararın artmasına sebebiyet verdiği anlaşıldığından, TBK'nın 114/2. maddesi yollamasıyla sözleşme ilişkilerine de uygulanması gereken TBK'nın 52. maddesi uyarınca müterafik kusurlu olduğu açıktır (HGK.'nun 22.05.2012 günlü ve 2002/19-340 E.-2002/420 K., 13.Hukuk Dairesinin 19.01.2004 günlü ve 2003/321 E.- 2003/72 K. sayılı ilamları).

Somut olayda davacı, reklam giderlerine ilişkin olarak dosyaya birtakım faturalar sunmuş ise de, söz konusu faturaların düzenlenme tarihleri ile abonelik sözleşmesinin 6.2 maddesinde yer alan "..., bu sözleşme konusu yedi rekamlı özel servis numarası bağlantısını mücbir sebep hallerinin veya umulmayan hallerin meydana gelmesi ya da altyapının hazır olmaması durumu hariç olmak üzere, işbu sözleşmenin taraflarınca imzalanmasını müteakip 7 (yedi) iş günü içerisinde gerçekleştirecektir." hükmü dikkate alındığında,

davacının bağlantının gerçekleştirilmesi için sözleşmede belirlenen 7 (yedi) günlük sürenin hitamında bağlantının yapılıp yapılmadığını kontrol etmeksizin reklam malzemelerinde söz konusu telefon numarasını kullanmak suretiyle basiretli bir tacir gibi davranmayıp zararın artmasına kendi kusuruyla sebebiyet vermesi davalı yönünden müterafik kusur teşkil etmektedir.

Bu durumda, TBK'nın 114/2. maddesi yollamasıyla sözleşme ilişkilerine de uygulanması gereken TBK'nın 52. maddesi gereğince davacının reklam giderlerini ilişkin zararında müterafik kusurlu olduğu dikkate alınarak hüküm kurulması gerekirken, mahkemece; maddi tazminat talebi kapsamındaki reklam giderlerinin tamamı yönünden kabul kararı verilmesi doğru görülmemiş olup, davacı şirketin müterafik kusuru nedeniyle reklam giderleri yönünden % 50 hakkaniyet indirimi yapılması takdir edilmiştir.

Diğer yandan, davada 100.000,00 TL manevi tazminat talebinde bulunulmuş ve mahkemece, manevi tazminat yönünden kısmen kabul kararı verilerek 50.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiş ise de, TBK'nın 58. maddesine göre, manevi tazminata karar verilebilmesi için 4721 sayılı TMK'nın 24. maddesi hükmünde genel olarak açıklanan kişilik haklarına bir saldırı bulunması, hukuka aykırı fiil sonucunda kişilik haklarının zarar görmüş olması zorunludur.

Malvarlığında bir zarar meydana gelmesi halinde de kişinin az veya çok üzüleceği ve manevi olarak acı çekeceği kuşkusuzdur. Ne var ki, malvarlığı zararları bu madde kapsamına girmemektedir. Anılan madde hükmü ile yalnızca kişilik haklarına saldırı nedeniyle uğranılan zararların giderilmesi amaçlandığından malvarlığı zarara uğrayan kişi yararına TBK'nun 58. maddesi hükmüne göre manevi tazminata hükmedilmesi yasal olarak mümkün bulunmamaktadır. Söz konusu hükümler tüzel kişiler için de geçerlidir.

Belirtilen nedenlerle, mahkemece; maddi tazminat kapsamında talep edilen reklam giderleri yönünden takdiren % 50 müterafik kusur indirimiyle 26.440,175 TL yönünden kabul kararı verilmesi gerekirken, reklam giderlerinin tamamı olan 52.880,35 TL yönünden kabul kararı verilmesi ve şartları oluşmayan manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekirken manevi tazminatın kısmen kabulü yönünde yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi doğru görülmediğinden, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 16/09/2020 tarih, 2017/233 E., 2020/375 K. sayılı kararının kaldırılarak YENİDEN ESAS HAKKINDA karar verilmesi gerekmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı HMK.'nun 355. md. hükmüne göre istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

.... İş Bu Karar İlamı E-İmza ile İmzalanmıştır.