Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi E.2020/347 K.2021/794

...

KARAR TARİHİ : 28/04/2021

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGEADLİYEMAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 19/11/2019

NUMARASI : ...

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda, davanın kısmen kabulüne dair hükme karşı, süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi. Gereği görüşülüp düşünüldü:

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı tarafından yapılan kazı çalışmalar neticesinde müvekkili şirkete ait elektrik dağıtım iletken ve varlıklarında 7 adet farklı hasara sebebiyet verildiğini, meydana gelen hasarlara ilişkin işçilik bedelleri ... .... ...

A.Ş. tarafından giderilmiş olduğunu ve yapılan işçilik bedellerinin her ay müvekkiline faturalandırıldığını, davalının işe başlamadan önce ...'a başvuru yaparak gerekli önlemlerin alınmasını sağlaması, çalışılacak yer ve tarihini bildirirek müvekkilinin yer altı kablo tesisi projesi ile bu projeyi bilen eleman talep etmesi,

böylelikle müştereken kablo tesisi güzergahını adaptör de dahil kullanarak tespitinden sonra davalı işçilerinin dikkatlı ve tedbirli çalışmasın sağlayarak hasar olayını önlemesi gerekmekteyken bu hususa riayet etmeyen davalının dikkatsiz ve tedbirsiz çalışması sonucu kusuru ile müvekkiline ait varlıklara zarar verdiğini, faturadaki hasar bedellerinin ödenmesi için davalıya yapılan başvurudan sonuç alınamaması üzerine 33.757,55TL asıl alacak, 406,32TL işlemiş faiz ve 73.13TL faizin %18 KDV’si birlikte toplam 34.237TL’nin tahsili için Ankara 19. İcra Müdürlüğünün....

Esas sayılı dosyasıyla borçlu aleyhine takip yapıldığını, borçlunun kötü niyetli olarak borca itiraz ettiğini belirterek davalı tarafından yapılan itirazın iptalini, % 20'den az olmamak üzere inkâr tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin...ile ihale sonrasında imzalamış olduğu sözleşme gereği Ankara’nın çeşitli bölgelerinde Belediye tarafından verilen iş emirleri doğrultusunda altyapı çalışmaları yaptığını, davacı yanın icra takibine dayanak olarak gösterilen ve bedelleri müvekkil şirketten talep edilen hasarların davacının elektrik kablolarını usulüne uygun döşememesi nedeniyle, kendi kusuru neticesinde meydana geldiğini, bu nedenle müvekkil şirketin söz konusu hasar nedeniyle herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını belirterek davanın reddine, kendi kusurundan kaynaklanan hasar için müvekkili şirket aleyhine icra takibi başlatan davacı aleyhine %20 den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece yapılan yargılama sonunda özetle; ...

Yönetmeliğinin 15/m bendi gereğince yapılan kazı çalışmalarının davacı idareye usulüne uygun şekilde tebliği ve çalışma alanında gözlemci bulundurulmasını sağlama yükümlülüğünün davalı şirkete ait olduğu ancak davalının bu yükümlülüğü yerine getirmediği, dava dışı...tarafından yapılan ve davacı şirkete tebliğ edilip edilmediği, ispatlanamayan genel duyuruların davalı şirketin sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı ve davalı şirketin meydana gelen zarardan sorumlu olduğu, davalı taraf davacının elektrik kablolarını ....

Tesisleri Yönetmeliği'ne uygun olarak yer altına döşemediğini, 10-15 cm derinliğe tesis edildiğini iddia etmiş ise de bu iddiasını ispatlayamadığı, ancak tretuvar, kavşak ve beton bariyer döşenmesi çalışması sırasında kablolara hasar verilmemesi için davacı ...'ın teknik personel bulundurması gerekirken bilgilendirme yazışmalarında gerekli özeni göstermediğinden davacının %20 oranında müterafik kusurlu olduğu, davalı ... ... ... Ür. ve Tic.

A.Ş.'nin ise %80 oranında kusurlu olduğu ve denetime elverişli bilirkişi raporunda hesaplandığı, davacının işçilik bedeli dahil toplam 33.757,55TL zararının olduğu, bilirkişi raporunda fatura tarihinden itibaren işleyen avans faizi hesaplanmış ise de olay tarihinden itibaren icra takip tarihine kadar işleyecek avans faizi talep edilebileceğinden mahkemece 7 ayrı hasar için olay tarihinden itibaren yapılan hesaplama sonucu 1.086,33TL işlemiş avans faizini davacının talep edebileceği, ancak davacının icra takibinde 406,32 TL işlemiş faiz talep ettiği,

buna göre tarafların kusur oranına göre davacının davalıdan 27.006,02TL asıl alacak ve icra takibindeki talebi ile bağlı kalınarak 406,32TL işlemiş faiz ve 73,13TL işlemiş faizin KDV'si olmak üzere toplam 27.485,47TL'yi isteyebileceği, ayrıca alacak haksız fiile ilişkin olup likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının Ankara 19. İcra Müdürlüğünün....

Esas sayılı dosyasında yürütülen takibe yaptığı itirazın kısmen iptali ile icra takip tarihi itibariyle 27.006,02 TL asıl alacak, 406,32TL işlemiş akdi faiz, 73,13 TL işlemiş faizin KDV'si olmak üzere toplam 27.485,47TL üzerinden takibin devamına, icra inkar talebinin reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; müvekkil şirket aleyhinde açılan emsal davalarda davacının %100 kusurlu olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verildiğini, dava konusu edilen hasarın davacının kabloları usulüne uygun döşememesi,

kendisine yapılan bildirimlerin gereğinin yerine getirilmemesi nedeniyle kendi kusuru neticesinde meydana geldiğini, kabloları usulüne uygun döşemeyen, refakatçı personelde göndermeyen ...'a %20 oranında kusur atfedilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, yerel mahkeme tarafından müterafik kusur hususu göz ardı edilerek verilen kararın hukuka aykırı olduğunu, müvekkil şirket tarafından çalışmalara başlanmadan önce...tarafından davacıya ve ...'ye gerekli bildirimler yapılmış olmasına rağmen bu husus gözardı edilerek karar tesis edildiğini,

kaldırım çalışmaları yapılmaya başlanmadan önce hem ...'ye hem de davacı şirkete bildirimlerin...Fen İşleri Daire Başkanlığı tarafından yapıldığını, mahkeme tarafından davacının talep etmiş olduğu işlemiş faizin KDV'si talebinin kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığını, haksız fiilden kaynaklanan alacaklarda işlemiş faizde KDV talep edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR

Davalının haksız fiil niteliğinde bir eylemi bulunup bulunmadığı, meydana gelen zararda davalının kusurlu olup olmadığı, davalı tarafça icra takibine yapılan itirazın haklı olup olmadığı ile zarar miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, iletkenlere ve varlıklara verildiği iddia edilen zararın tahsili için başlatılan ilamsız takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup davalı vekili süresi içinde yukarıda yazılı sebeplerle istinaf isteminde bulunmuştur.

Dairemizce, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi gereğince istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlar resen gözetilerek inceleme yapılmıştır.

Dava haksız fiilden kaynaklanan maddi zararın tahsili istemine ilişkin olup, davanın kanuni dayanağının Türk Borçlar Kanunu 49-76. maddeleri olduğu tespit edilmiştir.

İlgili kanun maddeleri şöyledir.

Türk Borçlar Kanunu 49/1. maddesi, “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

Türk Borçlar Kanunu 50/1. maddesi, “Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır."

Türk Borçlar Kanunu 52/1. maddesi, “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.”hükmü yer almaktadır.

30.11.2000 tarih ve 24246 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan ...Yönetmeliği'nin 58. maddesinde" Kablolar:...

b) Kabloların döşenmesi:...

11) Yeraltına döşenecek kablolar, sokak ve alanlarda en az 80 cm derinliğe gömülmelidir. Bu yerlerin dışında en az 60 cm olmalıdır. Bu derinlik zorunlu durumlarda özel koruyucu önlemler alınarak 20 cm dolaylarında azaltılabilir. 13) Kablolar duruma göre toprak içine, kablo kanallarına yada duvarlara tutturulan delikli tavalara veya merdiven raflara döşenmelidir. Deliksiz yapılmış tavalarla kablo döşenmesi tavsiye edilmez.

Toprak içine yerleştirilen kabloların altında ve üstünde yaklaşık 10 cm kalınlıkta elenmiş kum bulunmalıdır. Kablonun üzerindeki kumun üzerine ve aynı kanala döşenen ... ve .... kabloları arasına tüm kablo boyunca dolu tuğla veya en az 6 cm kalınlıkta beton plaka veya plastik vb. malzemelerden yapılmış koruyucu elemanlar yerleştirilmelidir. Böylece çukuru açan işçilerin kazma darbelerinden kablo korunmalı ve orada kablo bulunduğu önceden anlaşılmalıdır.

Bu koruyucunun yaklaşık 30 cm üzerine ise en az 10 cm genişliğinde polietilenden yapılmış uyarı şeridi konulmalıdır.

e)Kablo yerlerinin işaretlenmesi: Kablo tesisleri bulunan kuruluşlar, bunların yerlerini tam olarak işaretleyerek bu kabloların geçiş güzergahlarını gösteren planları, belediye ve mücavir alan sınırları içinde ilgili belediyelere, diğer yerlerde de ilgili mülki idare amirliklerine vermelidir. Yer altı kablo güzergahları kaplamasız yerlerde işaretli beton kazıklarla, kaplamalı yerlerde oyulmuş işaretlerle belirtilmelidir. Şöyle ki güzergahı görünmeyen kablolar (mesela hendek içindekiler), kablo güzergahı ve niteliği anlaşılacak şekilde işaretlenmelidir.

Bu çerçevede düz güzergah maksimum 100 m'de bir, ek ve branşman yerleri dönüş noktaları vb. yanılgıyı önleyecek şekilde işaretlenmelidir. Bu işaretler yerine göre beton kazık, pirinç veya döküm levha yada kaldırım kaplamasında oyulmak suretiyle yapılmalıdır " hükmü yer almaktadır.

Yapı İşlerinde İş Güvenliği Tüzüğü'nün 20.maddesinde, "Kazı işlerinin yapılacağı yerlerde; elektrik kabloları, gaz boruları, suyolları, kanalizasyon ve benzeri tesisatın bulunup bulunmadığı hususu önceden araştırılacak ve duruma göre gereken tedbirler alınacaktır" ifadeleri bulunmaktadır.

Tüm dosya kapsamından; davalı ... .. .... San. ve Tic. A.Ş.'nin...ile akdetmiş olduğu "... ... .... ilişkin sözleşme kapsamında Ankara ili sınırları dahilinde gerçekleştirdiği çalışmalar sırasında davacı şirkete ait iletkenlere ve varlıklara zarar verdiği, hasar bedellerinin davalı tarafça ödenmemesi üzerine davalı aleyhinde Ankara 19. İcra Müdürlüğünün....Esas sayılı dosya ile ilamsız takibe geçtiği, davalının ödeme emrine itiraz etmesi üzerine takibin durduğu, itirazın hükümden düşürülmesi için itirazın iptali istemi ile bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İlk derece mahkemesi tarafından meydana gelen olayda davalının kusurunun bulunup bulunmadığı ile zarar miktarının tespiti açısından bilirkişi incelemesi yapılmış, bilirkişi 27/03/2019 tarihli raporunda, davalı tarafın davacının elektrik kablolarını Elektrik Tesisleri Yönetmeliği’ne uygun olarak yeraltına döşemeyip, 10-15 cm derinliğe tesis ettiği iddiasını kanıtlayacak belge olmadığından yukarıda açıklandığı üzere kablo tesis teknik şartname, yönetmelik ile onaylı projesine uygun olarak yapıldığını, tretuvar,

kavşak ve beton bariyer döşenmesi çalışmaları sırasında kablolara hasar verilmemesi için ...'ın teknik personel bulundurması gerekirken, bilgilendirme yazışmalarında gerekli özeni göstermediğinden davacı ... .... A.Ş.’nin %20 oranında kusurlu olduğu, davalı ... ... .. ... Üretim ve Tic.

A.Ş.’nın %80 oranında kusurlu olduğunu belirtmiş, tarafların itirazı üzerine düzenlenen 12/06/2019 tarihli ek raporda; kök raporda ve yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı, davalı ...... ‘nin %80 oranında, davacı ...Ş’ nin %20 oranında kusurlu olduğunu, buna göre ...icra tarihi (19/06/2019) itibarı ile ......den KDV dahil 27.395,59 TL alacaklı olduğunu belirtmiştir.

Somut olayda, Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi tarafından çalışmalara başlanılmadan önce yeraltı alt yapısı bulunan kurum ve kuruluşlara bilgi verildiği belirtilmiş ise de, yazılan yazıların hasarın oluştuğu tarihten 2 ay ile 4,5 ay öncesinde yazıldığı, hangi tarihte nerede çalışma yapılacağının ve yüklenicinin iş programının taraflara bildirilmediği görüldüğünden bu durumun yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı, ...

Yönetmeliğinin 15. maddesinin (m) bendi dikkate alınarak yapılan kazı çalışmalarının davacı idareye usulüne uygun tebliği ve çalışma alanında gözlemci bulundurulmasını sağlama yükümlülüğünün davalı şirkete ait olduğu ancak davalı şirketin bu yükümlülüğü yerine getirmediği, Ankara Büyükşehir Belediyesi ve davalı tarafından yapılan ve davacı şirkete tebliğ edilip edilmediği dahi ispatlanamayan genel duyuruların davalı şirketin sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı, bu nedenle meydana gelen zarardan davalı şirketin %80 oranında kusurlu olduğu, davalı tarafça kabloların 10-15 cm derinlikte kanallara döşendiği yönündeki iddianın ispatlanamadığı,

dolayısıyla davacı şirketçe kabloların Elektrik Kuvvetli Akım Yönetmeliğinde belirtilen derinlikte döşendiğinin kabulü gerektiği, davacı şirket tarafından elektrik kablo güzergahlarını gösterir (X ve Y koordinat belirtilen) CD gönderildiği, ancak tretuvar, kavşak ve beton bariyer döşenmesi sırasında kablolara hasar verilmemesi için ...'ın teknik personel bulundurması gerekirken ve bilgilendirme yazışmalarında gerekli özeni göstermediğinden meydana gelen zararda %20 oranında kusurlu olduğu kanaatine varıldığından davalı tarafın meydana gelen zararda kusurlarının bulunmadığı,

davacı tarafın %100 kusurlu olduğu yönündeki istinaf isteminin yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.

Davacı tarafından talep edilen malzeme bedellerin, piyasa fiyatlarına uygun olduğu, davacı ...Ş.'nın, davalı ....TİC. A.Ş’den hasarlı iletkenlere ait işçilik ve malzeme bedeli olarak toplam 33.757,55TL (KDV dahil) talep edebileceği, bu bedelin işlemiş faizinin her ne kadar bilirkişi raporundan fatura tarihinden itibaren hesaplanmış ise de, ilk derece mahkemesince 7 ayrı hasar için olay tarihinden itibaren yapılan hesaplama sonucu 1.086,33TL işlemiş avans faizi talep edilebileceği, ancak davacının icra takibinde 406,32TL işlemiş faiz talep etmesi nedeniyle taleple bağlılık kuralı uyarınca davacının işlemiş faiz alacağının 406,32TL olarak kabulü gerektiği doğrudur.

Ancak her ne kadar icra takip talebinde işlemiş faizin KDV'si olarak toplam 73,13TL talep edilmiş ise de, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin benzer nitelikteki kararlarında da belirtildiği üzere; haksız fiilerde işlemiş faizin KDV'si talep edilemeyeceğinden bu miktara yönelik itirazın iptali isteminin reddi gerektiği, yine talep edilebilecek olan toplam 33.757,55TL'den de, davalının %80 kusuru nazara alındığında 27.006,02TL asıl alacak ile taleple bağlılık kuralı uyarınca 406,32TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 27.412,34TL üzerinden itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi gerekirken,

ilk derece mahkemesi tarafından yanılgılı değerlendirme ile işlemiş faizin KDV'sine ilişkin olarak da takibin devamına karar verilmesinin usul ve yasaya uygun olmadığı kanaatine varıldığından davalının bu yöndeki istinaf isteminin yerinde olduğu değerlendirilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca duruşma yapılmadan düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmesi gerektiği kanaati ile aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 29/04/2021

... · Başkan · ... · e-imza · Güneş · ... · Üye · ... · e-imza · ... · Üye · ... · e-imza · ... · Katip · ... · e-imza