Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi E.2021/376 K.2022/441

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda, davanın kısmen kabulüne dair hükme karşı, süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi. Gereği görüşülüp düşünüldü:

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ... tarafından yapılan çalışmalar neticesinde dava dilekçesinde ekli tutanaklar ile müvekkiline ait iletken ve varlıklarda toplamda 7 adet farklı hasara neden olunduğunun tespit edildiğini, hasarlara ilişkin işçilik bedellerinin ...

AŞ tarafından giderilmiş olduğunu, yapılan işçilik bedeline ilişkin her ay müvekkiline faturalandırma yapıldığını, müvekkili tarafından ekteki faturalarla belirlenen masraf yapılarak giderildiğini, söz konusu işçilik bedeline ilişkin olarak ...

AŞ’ne ödeme yapıldığını, yapılan masrafların faturalarla birlikte davalı kurumdan yazılı olarak talep edildiğini, davalı tarafından fatura bedellerinin ödenmemesi üzerine Ankara 19. İcra Müdürlüğü'nün 2017/12672 Esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının icra takibine itirazı üzerine takibin durdurulduğunu belirterek davalı borçlu tarafından icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına ve alacağa %20 inkar tazminatı takdiri ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; hak düşürücü süre, görev, yetki, derdestlik ve husumet yönünden itiraz etmiş, esasa dair itirazlarında davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece yapılan yargılama sonunda özetle; davacıya ait yer altı kablo ve tesislerine davalıya ait yüklenici firmaların yaptığı çalışmalar sırasında zarar verildiği, davalının asıl işveren olarak zarardan sorumlu olduğu, zararı ödedikten iç ilişkide yüklenicilere rücu edebileceği, haksız fiil nedeniyle uğranılan zararın bilirkişi tarafından alternatifli olarak hesap edildiği, TEDAŞ birim fiyatları değil diğer hesaplamanın mahkemece hükme esas alındığı, haksız fiillerde temerrütün hasar tarihinde oluştuğu ayrıca temerrüte düşürülmesi gerekmediği,

bu nedenle hasar tarihinden takip tarihine kadar faiz talep edilebileceği, bilirkişi raporunun gerekçeli, denetime uygun olduğu, davacının malzeme ve işçilik bedellerini de talep edebileceği, dava dilekçesi ekindeki faturaya göre ...

AŞ'den işçilik satın almış olduğu görüldüğünden, davanın kısmen kabulüne, davalının Ankara 19. İcra Müdürlüğünün 2017/12672 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın, 7.413,06TL asıl alacak, 129,73TL işlemiş faiz bakımından iptaline, takipteki 7.413,06TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi işletilerek takibin devamına, takipteki faizin 23,35TL işlemiş faizin KDV'si isteminin reddine, davacının icra inkar tazminatı talebinin yasal şartlar oluşmadığından reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davacının tek taraflı düzenlediği hasar dosyalarının dikkate alınıp herhangi bir delil olmaksızın karar verildiğini, ...

Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Aykome Şube Müdürlüğünden gelen yazı cevabında "bahsi geçen tarih ve adreslerde Başkanlığımız tarafından verilen herhangi bir alt yapı çalışması için kazı iznine rastlanılmadığı..." tespit edildiğini, dava konusu hasarların müvekkilinin ya da yükleniciler tarafından belirtilen tarihlerde gerçekleştiğini gösterir bir belge bulunmadığını, bilirkişi raporuna karşı yapmış oldukları itirazın dikkate alınmadan hüküm tesis edildiğini, tarafların kusur oranları belirlenirken imalat hatası olup olmadığı tespit edilmeden rapor tanzim edildiğini,

bilirkişi raporundaki hesaplamaların kabulünün mümkün olmadığını belirterek Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/81 Esas, 2020/799 Karar sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasını ve talepleri doğrultusunda davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR

Somut olayda, davacının iletken ve tesislerine davalının yaptığı çalışmalar sırasında zarar verilip verilmediği, kusur oranları ve buna bağlı olarak davacının talep edebileceği tazminat tutarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava, haksız fiilden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan ilamsız icra takibinde vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, davalı vekili tarafından yukarıda yazılı sebeplerle istinaf isteminde bulunulmuştur.

Dairemizce, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi gereğince istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlar resen gözetilerek inceleme yapılmıştır.

Dava haksız fiilden kaynaklanmakta olup, davanın kanuni dayanağının Türk Borçlar Kanunu 49-76. maddeleri olduğu tespit edilmiştir.

İlgili kanun maddeleri şöyledir.

Türk Borçlar Kanunu 49/1. maddesi, “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

Türk Borçlar Kanunu 50/1. maddesi, “Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır."

Türk Borçlar Kanunu 52. maddesi, “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.

Zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hâkim, tazminatı indirebilir.” hükmü yer almaktadır.

30.11.2000 tarih ve 24246 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliği'nin 58. maddesinde" Kablolar:

b) Kabloların döşenmesi:

11) Yeraltına döşenecek kablolar, sokak ve alanlarda en az 80 cm derinliğe gömülmelidir. Bu yerlerin dışında en az 60 cm olmalıdır. Bu derinlik zorunlu durumlarda özel koruyucu önlemler alınarak 20 cm dolaylarında azaltılabilir.

13) Kablolar duruma göre toprak içine, kablo kanallarına ya da duvarlara tutturulan delikli tavalara veya merdiven raflara döşenmelidir. Deliksiz yapılmış tavalarla kablo döşenmesi tavsiye edilmez. Toprak içine yerleştirilen kabloların altında ve üstünde yaklaşık 10 cm kalınlıkta elenmiş kum bulunmalıdır. Kablonun üzerindeki kumun üzerine ve aynı kanala döşenen AG ve YG kabloları arasına tüm kablo boyunca dolu tuğla veya en az 6 cm kalınlıkta beton plaka veya plastik vb. malzemelerden yapılmış koruyucu elemanlar yerleştirilmelidir. Böylece çukuru açan işçilerin kazma darbelerinden kablo korunmalı ve orada kablo bulunduğu önceden anlaşılmalıdır. Bu koruyucunun yaklaşık 30 cm üzerine ise en az 10 cm genişliğinde polietilenden yapılmış uyarı şeridi konulmalıdır.

e) Kablo yerlerinin işaretlenmesi: Kablo tesisleri bulunan kuruluşlar, bunların yerlerini tam olarak işaretleyerek bu kabloların geçiş güzergahlarını gösteren planları, belediye ve mücavir alan sınırları içinde ilgili belediyelere, diğer yerlerde de ilgili mülki idare amirliklerine vermelidir. Yer altı kablo güzergahları kaplamasız yerlerde işaretli beton kazıklarla, kaplamalı yerlerde oyulmuş işaretlerle belirtilmelidir. Şöyle ki güzergahı görünmeyen kablolar (mesela hendek içindekiler), kablo güzergahı ve niteliği anlaşılacak şekilde işaretlenmelidir.

Bu çerçevede düz güzergah maksimum 100 m'de bir, ek ve branşman yerleri dönüş noktaları vb. yanılgıyı önleyecek şekilde işaretlenmelidir. Bu işaretler yerine göre beton kazık, pirinç veya döküm levha yada kaldırım kaplamasında oyulmak suretiyle yapılmalıdır." hükmü yer almaktadır.

Yapı İşlerinde İş Güvenliği Tüzüğü'nün 20.maddesinde "Kazı işlerinin yapılacağı yerlerde; elektrik kabloları, gaz boruları, suyolları, kanalizasyon ve benzeri tesisatın bulunup bulunmadığı hususu önceden araştırılacak ve duruma göre gereken tedbirler alınacaktır." ifadeleri bulunmaktadır.

Ankara Altyapı Koordinasyon Merkezi Çalışma Usul ve Esasları Uygulama Yönetmeliğinin ''Alt Yapı Tesis Çalışmalarının Yürütülmesi” kenar başlığını taşıyan 15. maddesinin m bendinde, “ Alt yapı kuruluşlarına ait tesis bulunduğu kısımlarda çalışmayı yaptıran kurum, kuruluş, özel veya tüzel kişiler kazı yerinde bu kuruluşlardan gözlemci bulunmasını sağlayacak, diğer kurumların alt yapı tesislerinde çalışma sırasında meydana gelecek zararlardan kazıyı yaptıran veya yapan kurum, kuruluş, özel veya tüzel kişiler sorumlu olacaktır. İlgili zararın tahsil edilmesi zararı veren ve zarara maruz kalan taraflar arasında gerçekleştirilir.” ibaresi yer almaktadır.

Davacı/alacaklı tarafından davalı/borçlu aleyhine toplam 7.566,14TL alacağın tahsili için Ankara 19. İcra Müdürlüğünün 2017/12672 Esas sayılı dosyasında ilamsız icra takibi başlatıldığı, takip dayanağı olarak hasar tespit raporları ve faturalar gösterildiği, ödeme emrine itiraz üzerine icra takibi durduğundan itirazın hükümden düşürülmesi için yasal süresi içerisinde bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dosyada mevcut ve hükme esas alınan 04/11/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle.

Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliği'nin 58/b maddesi 5.bendi kapsamında davacının hasar durumuna göre onarım için ek muf ve bazen de ilave kablo kullanması gerekmekte olup, davaya konu hasarların durumu dosyadaki belgeler üzerinden incelendiğinde, hasarlara dair fotoğraflar bulunmasa dahi yapılan işin olağan akışı sırasında 1,6 metreye kadar kazı yapabilen ekskavatörle yapılan kazılar sırasında 40-50 cm derinlikteki aydınlatma veya bir 1 kV şebeke kablolarının 80-100 cm derinliğinde bulunan 34,5 kV yüksek gerilim kablosunun hasar göreceğinin değerlendirildiği,

bu hasarlarla ilgili olarak kullanılan malzemeler incelendiğinde kullanılan malzemelerin hasarla uyumlu olduğu, hasarın giderilmesi için kullanıldığının değerlendirildiği, fatura bedellerinin serbest piyasa rayiçlerine ve resmi rayiçlere uygun olduğunun kabulü ile asıl alacak hasar bedelinin 7.413,06TL+129,73TL faiz+23,35TL gecikme faizi KDV'si olmak üzere toplam 7.566,14TL olduğu,

hasarın meydana gelmesinde davalı kurumun AYKOME Yönetmeliğinin madde 15/a-b ve m hükümleri ile yüklenicileri ile imzalanan sözleşme ekindeki idari şartnamenin ruhsat ve harçlar başlıklı bölümünde yer aldığı üzere altyapı çalışmalarının davacı şirkete önceden yazılı olarak haber verilmemesinden dolayı kusurlu olduğu mütalaa edilmiştir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, davalının AYKOME Yönetmeliğinin 15/m bendi kapsamında bildirim yükümlülüğünü tam olarak (çalışma yer ve zamanını net olarak bildirmek şeklinde) yerine getirmediği ve kusurlu olduğu; ancak bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere hasar gören kabloların döşenmesinin üzerinden uzun yıllar geçmiş olması, kazı yerlerinde çok çalışma yapılmış olması, yol kotundaki değişimler gibi nedenlerle kablo tesisinin standartlara uygun olup olmadığı, kablo güzergahında işaret bulunup bulunmadığı tespit edilemediği anlaşıldığından Dairemizce bilirkişi raporunda kusur ile ilgili görüşe itibar edilmemiştir.

Toplanan deliller değerlendirilerek davaya konu hasarların meydana geldiği olayda Dairemizce davacının %20, davalının %80 oranında kusurlu bulunduğu, davalının hasardan ancak kusuru oranında sorumlu olduğu kanaatine varılmıştır.

Haksız fiil tarihinden takip tarihine kadar faizden de sorumlu olduğu, haksız fiilden dolayı KDV alacağı doğmayacağından işlemiş faizin KDV'sinden sorumlu tutulamayacağı, taraflar tacir olduğundan dava konusu alacağa avans faizi işletilmesinin doğru olduğu gözetilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekir iken yazılı şekilde davacının kusuru gözetilmeksizin karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile HMK’nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, düzeltilerek yeniden esas hakkında "davanın kısmen kabulüne" dair aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.

GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 08/03/2022

Başkan Üye Üye Katip