Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi E.2019/1004 K.2021/520

...

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 13/12/2018

NUMARASI ....

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 28.05.2021

KARAR YAZIM TARİHİ : 28.05.2021

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin davada mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili özetle; müvekkilinin taraflar arasındaki ticari ilişki nedeniyle düzenlediği 13.05.2015 tarih ve ... numaralı 507.917,83 TL bedelli faturanın 361.897,83 TL'sinin ödendiğini, kalan 146.020 TL'nin ödenmesi için keşide edilen Bakırköy 40. Noterliğinin .... yevmiye numaralı ihtarnamenin 22.06.2017 tarihinde tebliğ edildiğini, ödeme yapılmaması üzerine Ankara 12. İcra Müdürlüğü'nün... sayılı takibinin davalının haksız itirazı sonucu durduğunu öne sürerek itirazın iptaliyle takibin devamına, icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili özetle; müvekkilinin ... İşi ihalesini aldığını, iş kapsamındaki mekanik işleri önce ... isimli şirkete taşere ettiğini, bu şirketin ekonomik sıkıntıya düşmesi ve onay vermesiyle işin tamamlanması için davacı ile sözleşme yapıldığını, müvekkilinin iyiniyetle yaptığı ödemeye rağmen davacının işi tamamlamadığını, ...

Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü'nün 16.01.2015 tarihli tutanakla eksik işleri tespit ettiğini, bu eksikliklerin 10 gün içerisinde tamamlanması, aksi halde işin başkasına yaptırılacağının davacıya 12.04.2017/... yevmiye numaralı ihtarname ile bildirildiğini, verilen sürede iş tamamlanmadığı için ... ...

Şirketi ile 185.260 TL bedelli sözleşme yapıldığını, idarenin bunun dışında da eksiklikler belirlediğini, bu işler için de sözleşme yapıldığında belgelerin ibraz edileceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince; " Dosya üzerinde mali müşavir, inşaat mühendisi ve makina mühendisinden oluşturulan heyetten alınan 17/10/2018 tarihli raporda; sözleşme ile 1. ve 2. Nolu hak ediş ve 3. Nolu kesin hakediş raporlarındaki son miktarın örtüştüğünü, yine asıl işverinin davalı ile yaptığı 12/02/2015 tarihli geçici kabul tutanağına göre, işin sözleşme ve eklerine uygun yapıldığı ve geçici kabule engel eksik, kusur ve arızasının bulunmadığının tesbit edilerek 02/02/2015 tarihi itibariyle işin geçici kabulünün yapıldığı,

sözleşmenin 22. (geçici kabul) maddesi gereğince, davacının, bu işle görevli teknik elemanlarının ve yetkililerinin asıl işverenin yapacağı geçici kabul aşamasında şantiye alanında bulundukları ve yaptıkları işi , asıl işverene teslim ettikleri vede geçici kabulün gerçekleştirildiğini , geçici kabulü yapılan işlerde eksik- kusur ve arıza bulunmadığının net ve açık olarak belirlendiği ve nefaset kesintisinin yapılmadığında, davacının işini eksik ve hatalı yaptığı vede onun adına 3. kişilere yaptırıldığı kabul edilmeyeceği gibi,

geçici kabulün 02.02.2015 tarihinde yapıldığı ,davanın 24.02.2017 de açılmasından sonra 30/04/2017 ve 21/07/2017 tarihlerinde sözleşmelerin imzalanmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi sözleşmeler kapsamı işin davacı ile yapılan sözleşme konusu işlerle birebir örtüşmediğini, yine 3. kişilerin işi işveren idareye teslimine ilişkin bir belgeninde dosyada bulunmadığının tespit edildiği bildirilmiştir.

Tüm dosya kapsamı, dava, cevap, taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu olmayan sözleşme, geçici kabul tutanağı, hak ediş raporları ile bilirkişi heyeti raporu hep birlikte değerlendirildiğinde; davacının , davalıya sözleşme konusu işi eksik ve ayıpsız yapıp 02/02/2012 tarihinde teslim ettiği ve hak ediş raporlarına göre kalan bakiye iş bedelini talep edebileceği , yine davacının takipten önce davalıyı temerrüde düşürücü ihtarnamesini 22/06/2016 da tebliğ ettirdiği , 7 günlük süre verildi ve süresinin 30/06/2016'da dolduğu, bu tarihten takip tarihine kadar avans faizinin 2.520,35 TL olduğu" gerekçesiyle " Davacının davasının kısmen kabulü ile.

Ankara 12 İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyasında davalının, 146.020,01 TL asıl alacağa ve 2.520,35 TL işlemiş faize olmak üzere toplam 148.540,36 TL ye yaptığı itirazın iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi gereğince değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, Şartları oluşmayan icra inkar tazminatı isteminin REDDİNE" karar vermiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalının sözleşmeden kaynaklı olarak müvekkiline borçlu olduğunu bildiği, hakediş raporları ve geçici kabul tutanağını imzaladığı, ihtarnameye cevap vermediği, ticari defterlerine tüm alacak ve borçları kaydettiği, müvekkili lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği nedeniyle icra inkar tazminatının reddine ilişkin kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı vekili tarafından süresinde istinaf başvurusunda bulunulmuşsa da, mahkemece 2.536, 69 TL istinaf karar harcının ikmaline ilişkin muhtıranın 16.03.2019 tarihinde davalı vekiline e-tebliğ ile tebliğ edilmesine rağmen istinaf karar harcının ikmal edilmediği, mahkemece istinaf başvurma talebinin reddine ek kararın da 23.04.2019 tarihinde davalı vekiline tebliğ edildiği, ek kararının istinaf edilmediği anlaşılmıştır.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali talepli olup mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

İtirazın iptâli davalarında alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde itiraz etmesi, yargılama sonucunda alacaklının takipte haklı olduğunun tespit edilmesi ile alacağın likit olmasını gerektirir (İİK md 67). Alacağın likit olup olmadığı her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre belirlenmekle birlikte, alacak miktarının belli olması, borçlusu tarafından tespiti için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmesi, diğer bir deyimle borçlunun tek başına alacak miktarını belirleyebiliyor olması durumunda alacağın likit olduğu kabul edilmelidir.

Taraflar arasında akdedilen 01.01.2015 tarihli sözleşmeyle ... inşaatındaki mekanik tesisat işlerinin 840.000 TL+KDV götürü bedelle yapılması ve 30.01.2015 tarihinde geçici kabule hazır hale getirilmesinin kararlaştırıldığı, davalı ile dava dışı ... Belediyesi tarafından düzenlenen 16.01.2015 tarihli tutanakla mekanik tesisata ilişkin eksik işlerin belirlendiği, ...

Belediyesinin davalı tarafından yapılan imalatın geçici kabulünü 02.02.2015 tarihi itibar olunarak 19.02.2015 tarihinde yaptığı, davacı tarafından 13.05.2015 tarih ve .... sayılı faturada ...

Yapım İşi 3 nolu kesin hakediş bedeli 507.917,83 TL olarak belirtildiği, davacı tarafça keşide edilen 10.06.2016/... yevmiye numaralı ihtarnamede 13.05.2015 tarihli faturanın 7 gün içerisinde ödenmesinin ihtar edildiği, Ankara 12. İcra Müdürlüğünün ... sayılı takibinin cari hesaba dayalı olarak 146.020, 01 TL asıl alacak ile 5.502, 75 TL işlemiş faizin tahsilinin talep edildiği, ödeme emrinin 09.09.2016 tarihinde tebliğ edildiği, 23.09.2016 tarihinde borca ve ferilerine itiraz edildiği,

ödeme emrine itiraz İİK 62 madde de öngörülen 7 günlük süre geçirilerek yapılmışsa da, ödeme emrinin tebliğine ilişkin davetiyede borçlu yetkilisinin adreste bulunmama nedeni belirtilmediğinden tebliğin usulsüz olduğu, davalı tarafça keşide edilen 12.04.2017/10097 yevmiye numaralı ihtarnamede eksik işlerin giderilmesinin ihtar edildiği, bilirkişi kurulu raporuna göre taraf defterlerindeki sözleşme kapsamında yapılan hem iş bedeli hem de ödeme miktarına ilişkin kayıtların farklı olduğu,

takibe konu alacağın varlık ve miktarının toplanan delillerin değerlendirilmesi ile yargılama sonucunda belirlendiği ve talep edilen alacağın kısmen reddine karar verildiği, alacağın likit olmadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli gerekçeyle karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı ve özellikle icra takibinde ödeme emrinin usulüne uygun tebliğ edilmediği anlaşılmış, itirazın bu nedenle süresinde olduğu kabul edilerek davanın esasının incelenmiş bulunmasına göre davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1.b.1 madde gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.