Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi E.2020/1085 K.2022/611

Eser sözleşmesinden kaynaklanan tazminat talepli davada mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili özetle; taraflar arasında karayolu üst geçidi yapımına ilişkin 05.06.2017 tarihli sözleşmenin akdedildiğini, 12.06.2017 tarihinde iş yeri tesliminin yapıldığını, müvekkilinin 19.06.2017 tarihli yazıyla iş yerine ilişkin sorunları davalıya bildirerek çözülmesini talep ettiğini, ayrıca 03.07.2017, 03.08.2017, 10.08.2017 ve 21.09.2017 tarihli yazılarla bildirimde bulunulduğunu, davalı tarafın 27.09.2017 tarihli yazıyla kamulaştırma işlemlerinin devam ettiğini, 15 gün içerisinde tamamlanacağını bildirdiğini, ancak 04.12.2017 tarihli yazıyla sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiğinin müvekkiline bildirildiğini,

haksız fesih sonucu müvekkilinin yaptığı masraflar nedeniyle zarara uğradığını öne sürerek şimdilik masraflar için 50.000 TL ile zararlar için 5.000 TL olmak üzere 55.000 TL'nin tahsiline karar verilmesini talep etmiş, kısmi ıslah ile masraf talebini 87.659,66 TL'ye, yoksun kalınan kârı ise 128.715,86 TL'ye artırmıştır.

Davalı vekili özetle; belediyenin kamulaştırma işlemlerini tamamlayamadığını, diğer kuruluşlar ve vatandaşlar tarafından işlemin iptali için dava açıldığını, sözleşmenin KİSK 23 madde gereğince haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince; "...Somut olayda.

Özel Teknik Şartnamenin 8. maddesinde, yüklenici firma bünyesinde çalışacak işçilere işe başlanılmadan eğitim aldırmanın zorunlu olduğu hususuna yer verildiği ve davacı Yüklenici bünyesinde çalışacak teknik personel mühendislerin bu kapsama girmediği, davacı şirketin mühendis teknik personel ile ilgili olarak sözleşme kapsamında yükümlülüklerini yerine getirdiği, davalı İdarenin bu konuda yüklenici şirkete yönelik herhangi bir bildirimde bulunmadığı ve ilgili teknik personeli kabul ettiğinin anlaşıldığı,

İdari Şartnamenin 12. maddesi ve Özel Teknik Şartnamenin 17. maddesinde, yüklenici firmanın işin ihalesinden önce iş mahallini görmek zorunda olduğundan, işin yapılması aşamasında nakliye vs. ile ilgili herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı, işyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masrafların isteklilere ait olduğu, isteklinin işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle, teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılacağı, ancak davalı İdare tarafından Kamu İhale Kanununa aykırı olarak, kamulaştırma işlemleri tamamlanmadan ihaleye çıkıldığı,

teklifi doğrudan etkileyen bu hususa ihale sözleşme ve şartnamlerde yer verilmediği, Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleşen yapım işlerinde, arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamayacağı, uyulması zorunlu husus olarak hükme bağlanmasına rağmen, davalı İdare tarafından kamulaştırma işlemleri tamamlanmadan ihaleye çıkıldığı, ayrıca yapım süresini ve fiyat farkı öngörülmemesi nedeniyle teklifi doğrudan etkileyen bu hususa ihale dokümanlarında yer verilmediği, kamulaştırma işlemlerinin yapılmaması,

diğer kuruluş ve vatandaşlar ile ilgili sorunların çözülmemesi gibi hususların davacı şirket yönünden mücbir sebep olmadığı,rıca müteahhitin iş ile ilgili olarak yaptığı masraflardan genel gider olarak değerlendirilip kendi işi ile ilgili kişisel masrafları ve şantiye masraftan ile personel masrafları dahil Vergi Usul Kanununda açıkça belirtilen belge ve fatura veya fatura yerine geçen belgelendirilen giderlerin alabileceği, davacının yaptığı diğer masraflann/Kamyon, Pikap .v.s araçların alımı doğrudan iş ile ilgili olmayacağı, yapılacak iş ile ilgili olarak iş programı dahilinde masraf yapılması,

iş programına göre önce kazının yapılmasının gerektiği, kazı işine başlamadan diğer yapılacak masrafların uygun olmadığı belgelendirmiş giderler ile Genel giderler kapsamında talep edebilecek kalemlerin dosyada mevcut kayıtlarla. Sözleşme Damga Vergisi 40.675.00. TL, Sözleşme Karar Pulu : 24.414.00. TL. Sözleşme KİK Payı : 2.145.26. TL, Teminat Mektup Komisyon : 3.825.53. TL Teknik Personel Maaş : 10.526.54. TL Teknik Personel SGK 4.885.91. TL Teknik Personel G.VTMuhtasar).

1.187.42.

TL, Toplam : 87.659.66 .TL doluğu genel giderler bakımından hesaplamanın dosya içeriğine uygun olduğu davacı şirket aldığı işle ilgili bir kâr elde edebileceği, ancak yapacağı kâr için bir finansman veya ayni katkı yapması gerektiği, yer teslimi yapılsa bile ise yasal olarak kamulaştırma işlemleri tamamlanmadığından başlanamadığı için ( İhale isi ile ilgili direk yaptığı harcamalar haric), iş ile ilgili doğrudan bir harcama yapmadığından tespit edilen birim fiyatlar içinde, genel gider harcamaları ve müteahhit karı toplam %25 dolayında olduğu,

Çevre ve Şehircilik Bakanlığının birim fiyat hesaplama yönteminde esas aldığı %25 müteahhit kârı ve genel giderlerin ise %10'u kâr ve %15 genel giderler olmakla; buna göre bu iş için öngörülen kârın genel olarak %15'inin yüklenen de kaldığı, bu durumda %15 içerisinde % 9 genel gider ve % 6 yüklenen kâr orantısı olabileceği, % 6 dolayında olan yüklenen kârında koyacağı fınans ve ayni katkı olmadığından yani işe başlanılmadığı için müteahhidin sonuç olarak % 3 dolayında kar elde edebileceği; kârın hesaplanmasında ise sonuç olarak sözleşme bedelinin %3'ünün esas alındığı,

bilirkişinin raporlarında belirttiği üzere 4.290.528,81 x % 3 = 128,715.86. TL olarak kâr hesaplandığı" gerekçesiyle "Davanın KABULÜ ile, genel giderler bakımından 87.659,66-TL'nin ve yoksun kalınan kar olarak 128.715,86-TL'nin, 09.03.2018 tarihli yazı ile hernekadar 15 günlük süre verilmiş ise de, tebliğ mazbatası bulunmadığından dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,..." karar vermiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; işin yapılacağı alandaki arsaların kamulaştırma işlemlerinin yapılmadığı, elektrik, telefon, kanalizasyon hatlarının çalışma alanı dışına aktarılmadığı, müvekkilinin 6 ay boyunca işe başlamak için beklediği, bilirkişi kurulunun sözleşme bedelinin %3ü oranında yoksun kalınan kar hesabının doğru olmadığı, finans giderlerinin de hesaplamada iki kez düşüldüğü, müvekkilinin hesaplamaya dahil edilmeyen kamyon ve pikap alımı için çektiği krediler nedeniyle 167.515,37 faiz ödemek zorunda kaldığı, birçok malzeme satın aldığı,

iş yapılamadığı için malzemelerin boşa çıktığı, müvekkilinin zararın giderilmesi talepli yazısına davalının 11.01.2018 tarihli yazısıyla cevap vererek talebi reddettiği, bu tarihten itibaren faiz yürütmesi gerekirken dava tarihinin esas alınmasının hatalı olduğu, yeni bir heyetten rapor alınması talepleri dikkate alınmayarak eksik incelemeyle karar verildiği nedenleriyle kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; belediyenin kamulaştırmayı tamamlamaması, diğer kuruluş ve vatandaşlarla ilgili sorunların çözülememesi ve yargıya intikal etmesi nedeniyle hem müvekkili hem de davacı şirketin zarara uğramaması için sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 23. madde gereğince feshedildiği, Tokat İdare Mahkemesi'nin 2017/366 ve 2017/369 esas sayılı dosyalarında üst geçit projesinin iptali için dava açıldığı, dava süreci uzun olacağından sözleşmenin feshinin her iki taraf yararına olduğu, mahkemenin genel gider ve yoksun kalınan karın tahsiline hükmetmesinin doğru olmadığı, yoksun kalınan karın kesinti yöntemine göre hesaplanması gerektiği, bilirkişi raporunun kesinti yöntemine göre düzenlenmediği nedenleriyle kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan tazminat talepli olup, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İnceleme, Hukuk Muhakemeleri Kanunu 355. madde uyarınca istinaf nedenleriyle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Müspet zarar sözleşme tam olarak ifa edilmiş olsaydı alacaklının malvarlığının arz edeceği durum ile sözleşmeden dönülmüş olması sonucu mevcut hali arasındaki farkı ifade eder. Aksi kararlaştırılmış olmadıkça, alacaklının müspet zararının talep edebilmesi sözleşmeden dönmemiş olmasını gerektirir ( TBK 125/2). Diğer bir deyimle sözleşmeden dönmüş olan taraf müspet zararının tazminini isteyemez.

Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlü (TBK 112) olduğundan borçlu sözleşmeden dönmüş ve dönmekte haksız ise, dönmede kusursuz olan alacaklı müspet zararının tazminini talep edebilir. İş sahibi sözleşmeden dönmekte kusurlu ise, Yargıtay’ın yerleşik içtihatları gereğince yüklenicinin müspet zararı kesinti yöntemine göre hesaplanır.

Kesinti yönteminde müspet zarar sözleşme bedeli veya dönme tarihi itibariyle kalan iş bedelinden yüklenicinin işi yapmaması sonucu kurtulduğu malzeme ve işçilik masraflarıyla, vergi ve SGK ödemeleri gibi giderler ile kalan sürede bir başka iş yaparak elde ettiği ya da kazanmaktan bilerek kaçındığı kâr indirilmek suretiyle hesaplanır.

Somut olayda taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri ile taraf yazışmaları birlikte değerlendirilerek feshe ilişkin incelemeyle feshin haksız olduğu kanaatinin oluşması durumunda yüklenicinin müspet zararının kesinti yöntemiyle hesaplanacağı,

bu kapsamda sözleşmenin kurulması ile ifa aşamasındaki masraflar tazminat hesabından elde edilecek iş bedelinden düşeceğinden ayrıca talep edilemeyeceği de gözetilerek yüklenicinin müspet zarara ilişkin tazminat talebi hakkında yukarıda açıklanan kurallar kapsamında inceleme ve değerlendirme yapılması gerekirken hatalı değerlendirme ve eksik incelemeyle karar verilmesi doğru olmadığından taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne, mahkeme kararının HMK 353/1.a.6 madde gereğince kaldırılmasına, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...