Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi E.2020/543 K.2022/275

...

T.C.

ANKARA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

27. HUKUK DAİRESİ

....T ÜRKMİLLETİADINA

KARAR

....

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 13/11/2019

NUMARASI......

DAVANIN KONUSU

Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 10/03/2022

KARAR YAZIM TARİHİ : 10/03/2022

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin davada mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili özetle; müvekkili şirket ile birlikte dava dışı ....'nin oluşturduğu adi ortaklık ve davalı idare arasında 08.07.2013 tarihli birim fiyat sözleşmesinin, 15.04.2016 tarihli ve 1498 sayılı oluru ile davalı tarafından haksız şekilde feshedildiğini, müvekkilin 696.000,00 TL tutarlı teminatının irat kaydedildiğini, işi üstlenen adi ortaklığın diğer ortağı ....Ltd.

Şti. yetkilisinin, müvekkilinin bilgisi olmadan davalı idareye hitaben yazmış olduğu 15.02.2016 tarihli ve 426 sayılı yazıda, söz konusu inşaat işinin takip edilemeyeceğinden bahisle işin tasfiye edilmesinin talep edildiğini, bunun üzerine davalı idarenin müvekkili şirkete işe devam edip edilemeyeceğinin sorulduğunu, müvekkil şirketin cevabi yazısında, 9 ay geçmesine karşın Karayollarından geçiş izninin alınmaması nedeniyle işin durduğunu, birim fiyatlarında ciddi artışlar olduğunu, bu sürecin ciddi bir maddi külfet de doğurduğu belirtilerek inşaat işinin tasfiyesinin talep edildiği,

buna rağmen usulüne uygun bildirim yapılamadan sözleşmesinin feshedildiğini, teminatın irat kaydedildiğini, akabinde müvekkil şirket tarafından Kartal 23. Noterliğinin 26.05.2016 tarihli ve .... yevmiye nolu ihtarnamesiyle irat kaydedilen teminatın iadesinin talep edildiğini, işin % 80'inden fazlasının bitirildiğini, sözleşmenin feshedilmesinin kamu sözleşmeleri mevzuatına aykırı olduğu belirtilerek,

fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydıyla, davalı tarafından usul ve yasaya aykırı şekilde irat kaydedilen teminatın şimdilik 10.000,00 TL'nin irat kaydedildiği 16.05.2016 tarihinden itibaren faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.

Davalı vekili özetle; davanın zamanaşımı yönünden reddi gerektiğini, 10.670.280,00 TL sözleşme bedeli üzerinden .... ....) içme suyu inşaatının yapımı konusunda 08.07.2013 tarihli sözleşme imzalandığını, iş ortaklığının pilot ortak konumunda olan dava dışı ....Ltd.

Şti.'nin yetkilisi ve genel koordinatörünün ağır sağlık sorunlarından dolayı bahse konu işin takip edilemeyeceğini bildirilerek Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 50. madde hükmüne göre şirketinin muaf tutulmasının veya işin tasfiye edilmesinin istenildiğini, bunun üzerine özel ortak konumundaki davacı şirketin 25.02.2016 tarihli dilekçesi ile işin tasfiye edilmesinin istenildiği, davacının talebine istinaden sözleşmenin 15.04.2016 tarihli ve 1498 sayılı olurla feshedildiği,

davaya konu olan 696.000,00 TL tutarlı teminat mektubunun da nakde çevrilerek gelir kaydedildiğini, teminat mektubunun nakde çevrileceği yazısının sözleşmesinin 2.2.ç maddesinde belirtilen adrese yapıldığını, bahse konu işin sözleşmesinin feshedilmesinin kamu sözleşmeleri mevzuatına uygun olduğunu savunarak, davanın öncelikle mahkemenin yetkisiz olması ve zamanaşımı nedeniyle usulden, davanın esasına girilmesi halinde ise haksız ve mesnetsiz davanın esastan reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

Mahkemece; dava dışı pilot ortağın talebi ile ortak girişimin dağıldığı, davacı özel ortağın işe devam etmemesi üzerine 4735 sayılı yasanın 20/b ve YİGŞ'nin 50/1. maddesi uyarınca davalı idare tarafından sözleşmenin haklı nedenle feshedildiği,

diğer taraftan pilot ortağın işe devam edemeyeceğini bildirmesini takiben özel ortak olan davacı şirketin işe devamı talep etmemesi nedeniyle 4735 sayılı yasanın 25/1-f bendindeki " ...sözleşmeye uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek " hükmünde sayılan yasak fiil ve davranışta bulunması nedeni ile 4735 sayılı yasanın 20/b. maddesindeki "...ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme derhal feshedilerek ..." düzenlemesine göre davacı şirkete ait 696.000,000 TL teminat mektubunun nakde çevrilerek davalı Banka tarafından gelir kaydedilmesi durumunun taraflar arasındaki

sözleşme, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve yasal düzenlemelere uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle. 4735 Sayılı Kanunu'nun 23. maddesinde mücbir sebep hallerinin sayıldığı, davalı idarenin gerekli izinleri almadığını, bu hususun müvekkili şirketten kaynaklanmayan bir durum olup, mücbir sebep olarak değerlendirilerek fesih gerçekleştirilecekse teminatların iadesinin gerektiğini, idarenin mücbir sebebe dayanarak sözleşmeyi feshedip, teminatları iade etmesi gerekirken belirtilen hususların nazara alınmadan karar verildiğini,

yine davalı idarenin ihale konusu işi alan adi ortaklık merkezine herhangi bir bildirim yapmaksızın dava dışı ....Ltd.Şti.'ye tebligat yaparak sözleşmeyi feshetmesinin ve teminatları irada çevirmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalının bu yönde bir bildirim yapması gerekirken bu bildirimi kasıtlı olarak yapmadığını, sözleşmenin feshedileceğine dair bildirimi ....Ltd.Şti. adresine yaptığını, işin adi ortaklığa verildiğini, bildirimlerin adi ortaklık yok sayılarak sadece ...

Şirketine yapılmasının müvekkili aleyhine olduğunu ve zarara uğradığını, bu konuda Danıştay 13. Dairesi'nin 15.04.2016 Tarih, 2016/515 -1126 E-K sayılı emsal kararının bulunduğunu, müvekkili şirketin işe devam edeceğinin davalı idareye bildirmesine rağmen idarenin sözleşmeyi feshetmesinin dürüstlük kuralı ve sözleşmeyle bağlılık kuralına aykırı olduğunu, davalı taraf ile müvekkilinin de ortağı olduğu adi ortaklık arasında sözleşme yapıldığını, sözleşmeyle bağlılık kuralı gereğince bu yönde iradenin belirtilmesine rağmen idarenin sözleşmeyi feshetmesinin dürüstlük kurallarına aykırı olduğunu,

4735 sayılı yasanın 18.maddesi hükümlerine uyulmadığını, idarenin adi ortaklardan ...

Şirketinin yetkililerinden ...'nin hastalığını bahane ederek sözleşmeyi feshettiğini, adi ortaklığın iki yetkilisinin bulunduğunu, birinin hasta olması halinde sözleşmenin feshinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, diğer yandan pilot ve koordinatör firma yetkililerinden ...'nin sözleşmenin feshini değil tasfiyesini istediğini, bu nedenle teminatların iadesinin gerektiğini, yapılan işin fiziki durumu göz önüne alındığında işin tamamlattırılmasında kamu yararının olması,

kamu kurumlarından kaynaklanan gecikmelerden dolayı ek sürenin verilmesi de değerlendirildiğinde, idarenin işin tamamlanmasını istemesi gerekirken bu konuda müvekkile süre verilmeksizin ve davalı idarenin öncelikli edim niteliğinde olan kendi edimlerini yerine getirmeden sözleşmeyi feshederek teminatları irat kaydetmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalının müvekkilinden edimlerini yerine getirmesini isteyebilmesi için öncelikle kendi edimlerini ifa etmesi gerektiğini, müvekkilinin işe devam etmesinin davalının kendi yükümlülüklerini yerine getirmesine bağlı olduğunu, bu bağlamda,

müvekkilince davalı idarenin gerekli izinleri almasının beklendiğini, geçiş izni alınamadığından çalışmaların durması nedeniyle şantiyede bulunan boru ve malzemelerin imalata çevrilemediğini, gerekli ödemeler alınamadığı için imalatlara başlanamadığını,

Yargıtay'ın emsal içtihadı gereğince öncelikli edimlerini yerine getirmeyen tarafın, karşı taraftan edimlerini ifa etmesini isteyemeyeceğini ve sözleşmeyi bu nedenle feshedemeyeceği yönünde olduğunu belirterek, mahkeme kararının kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, eser sözleşmesinin haksız feshi nedeniyle irat kaydedilen teminat mektubu bedelinden şimdilik 10.000,00 TL’nin tahsili istemiyle açılmıştır. Davalı sözleşmenin feshinde haklı olduklarını ve teminatın sözleşme hükümlerince irad kaydının yerinde olduğunu belirterek, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş olup, karar davacı vekilince istinaf edilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava konusu 08/07/2013 tarihli .... İşine Ait Sözleşme niteliği itibariyle dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi olup, sözleşme iş sahibi olarak davalı ...Ş ve yükleniciler dava dışı .... ile davacı .... Ortak Girişimi (adi ortaklığı) arasında düzenlenmiştir.

Adi ortaklık iki veya daha fazla kişinin emekleri veya mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri bir sözleşmedir (TBK'nın 620/1 maddesi). TBK'nın 624. maddesine göre adi ortaklık sözleşmesinde aksi kararlaştırılmamış ise ortaklığın kararları bütün ortakların oybirliği ile alınır. Ortaklığa ait mal ve haklar elbirliği ile tüm ortaklara ait olur.

TBK'nın 638. maddesi hükmünce ortaklar birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, üçüncü bir kişiye karşı ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan aksi kararlaştırılmamış ise müteselsilen sorumlu olurlar.Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından adi ortaklık olarak takip ve dava ehliyeti bulunmamaktadır. Takip ve davanın adi ortakların tamamı ya da yönetim ve temsil yetkisini haiz ortak tarafından yapılıp açılması gerekmektedir.( Yargıtay 15.HD.

2019/2329E, 2019/4615K. Sayılı 14.11.2019 tarihli ilamı)

Belirtilen bu hükümlerin sonucu olarak, dava açan adi ortaklar elbirliği mülkiyeti hükümlerine göre davada mecburi dava arkadaşı durumundadır. Adi ortaklıkta davanın tüm ortaklar tarafından açılması gereklidir. Birlikte dava açılmadığı takdirde diğer ortaktan davaya muvafakat alınması, muvafakat vermeyen ortak olursa bu iş ortağı hakkında asıl davayla birleştirilmek üzere dava açmak üzere süre verilip açılacak dava birleştirilip bu suretle taraf teşkilinin tamamlanması gerekir. Aksi takdirde davanın dinlenme imkânı yoktur (YHGK'nın 17.01.1990 gün 13/457 Esas, 2 sayılı Kararı).

Taraf ehliyeti, 6100 sayılı HMK 'nın 114/1-d maddesi gereğince dava şartlarından olup, taraflarca ileri sürülmese dahi, mahkemece re'sen nazara alınabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, dava adi ortak .... tarafından, bu şirket adına açılmış olduğundan adi ortak davacı şirketin tek başına taraf ehliyeti yoktur. Bu nedenle, adi ortaklığı oluşturan şirketlerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri ve adi ortaklık tarafından açılacak davaların iştirak halinde mülkiyet hükümleri gereği bütün ortaklar tarafından birlikte açılması gerekir. Halbuki dava adi ortaklığı oluşturanlardan .... tarafından açılmıştır.

Davacının adi ortaklık şeklinde sözleşmeyi imzaladığı hususu nazara alınarak adi ortaklığı oluşturan .... davacı konumunda bulunduğundan, diğer adi ortak olan dava dışı ....’nin davaya katılmasının sağlanması konusunda işlemler yapılarak taraf teşkili sağlanarak bir karar verilmesi gerekirken taraf teşkili sağlanmadan işin esası hakkında karar verilmesi doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun esası incelenmeksizin istinaf başvurusunun kabulü ile, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.4-6 maddeleri gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

.....